Se celebra un año de la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público.

A tal fin, el día 21 de marzo de 2019 se celebró por la EGAP la jornada “Un ano de vixencia da nova Lei de contratos do sector público: balance e perspectivas” de la que tuve el honor de ser Director Académico y participar unto a grandes profesionales como los Catedráticos Mercedes Fuertes, Julio González, Juan Ramón Fernández Torres, y profesionales como Patricia Iglesias Rey, Santiago Valencia, y muchos más.

En mi intervención puse de manifiesto que en el año 2014 nos encontrábamos con la necesidad de renovar la normativa en contratación pública Europea. Entonces se demandaba soluciones para que:

> Las PYMES no accedían a contratos públicos.

La normativa de contratación era muy compleja.

La contratación muy burocrática.

Se criticaba el empleo del precio como único criterio.

Ausencia de criterios que tomaran en cuenta la valoración relación calidad precio.

Cuestionamiento del hecho de que había entidades que para cuando finalizaban la tramitación de una licitación ya no era necesario aquello que lo motivaba.

Los problemas de los modificados de contrato: tanto por exceso como por defecto: la regulación del art. 107 TRLCSP era estricta aunque de aplicación relajada…lo que motivaba el uso de triquiñuelas y actitudes ilícitas: como las compensaciones, el facturar como exceso de medición nuevas unidades, ….

El pago tardío que sufrían las empresas.

La dificultad de la documentación a presentar por las empresas.

El hecho de que el proceso de compra pública era una verdadera carrera de obstáculos para las empresas.

Creo que debemos ser positivos y dejar de lamentarnos. Así lo intento transmitir en mis intervenciones.

Por ello, lo más relevante en la Conferencia fue agradecer a todos las personas que de una forma u otra trabajan en contratación pública su esfuerzo, su aguante ante las presiones, su inagotable paciencia ante la inseguridad jurídica, su dedicación.

Esto para las personas valientes, esas que verdaderamente apuestan por un cambio, por el servicio público.

Se acabó, por favor, el “no se puede“, “no se hacerlo“, “siempre lo he hecho así“.

Se acabó pese a la Ley de Contratos. Una ley de consenso. Consenso entendido como que cada cual incluya su nota, su apunte, su visión para solucionar problemas….y seguimos así…

Pero como siempre ocurre, los problemas solo los han solucionado personas. Aquellas que no han sucumbido a la depresión (literalmente entendida como trastorno mental que se caracteriza por una profunda tristeza, decaimiento anímico, pérdida de interés por todo), aquellas que no han sucumbido a simplemente “ir al trabajo” y “van a trabajar”. Aquellas que han optado, incluso en sus últimos años de servicio público a persistir, muchas veces solos, sin apoyos, con presiones, SOLOS para gastar lo mejor posible el dinero de todos.

He tenido de trabajar en estos dos años estudiando y redactando leyes en otros países (Hungría, Polonia, Alemania) y he trabajado con las leyes de UK o de Francia y estudiar y conocer de memoria prácticamente la norma española y especialmente, la SOBRE información con que desayunamos cada día me abruma. Acompaño cada día a varios poderes adjudicadores de todo tipo.

Y considero, que el momento actual viene identificado, a mi entender, por las siguientes ideas:

 La normativa no se ha simplificado. Más bien, tenemos una norma que ha intentado regular el detalle máximo y de forma inconexa e incorrecta.  Una norma con 347 artículos, 54 disposiciones adicionales, 16 finales y 6 anexos.

 Una norma que ya se ha modificado para adaptarse a la conveniencia de que se lleven a cabo encargos aunque no se tengan medios para ello. Permitiéndose así por la Ley 6/2018 de presupuestos, superar el 50% de límite con numerosas excepciones.

 Una norma modificada sin éxito dos veces para simplificar el régimen de contratación de entidades de la Ley de Ciencia donde lo que se quiere modificar problablemente no era necesario modificarlo y donde lo modificado no corresponde con lo que el propio Gobierno explicó en su Nota. Link

 Una norma que debió apostar por la Innovación. Muy a pesar que se sigue sin entender que se puede hacer Innovación sin ir a utilizar la Asociación para la Innovación.

 Algunos dirán que es una norma innovadora. Yo habituado a los sudokus nunca habia visto ninguno inventando hasta el momento de  tal nivel de dificultad y que fuera al mismo tiempo como un “libro de elige tú propia aventura” porque es imposible que se comprenda un artículo sin ir a estudiar otro u otros u otras disposiciones adicionales. Ahí está la opción del gestor o lector. Ejplo art. 1.3 –> 145.6.a. 215 -> DA 51….)

 Simplificación que permitiría tramitar un procedimiento Simplificado en 3o días, pero los números no salen.

 Qué decir del contrato menor: mejor no decir nada. Esa está siendo mi postura. Yo ya opiné del 118 y del 118.3 recién salida la norma.  Soy consciente de la importancia y necesidad del menor. Al menos hasta que el resto de procedimientos sean realmente sencillos. Quien promueve que desaparezca probablemente nunca no necesitó uno o gestionó un contrato. Hay dos hechos ciertos: el art. 118 LCSP existe y no se ha modificado, y por otro lado, la Instrucción de la OIRESCON afirma tener carácter vinculante.

 El lector habrá advertido que este post no tiene carácter académico, sino terapéutico. Por ello desde la gestión considero que la Instrucción debe cumplirse (pese a las dudas posibles sobre el art. 332, su corrección, alcance, incardinación competencial). Ello si quiera como una excusa para pasar a hablar de otra cosa. Mucho más cuando la Aclaración de la Instrucción viene a afirmar, como no podía ser de otro modo, que en el fondo lo que más llamó la atención (la solicitud de tres ofertas) es una buena práctica no un nuevo procedimiento que nos imponga (proceder obligado antes por instrucciones de algunos Ayuntamientos – como el de Madrid que suprimió mediante otra Instrucción esa obligación no hace tanto).

 El problema es que la Ley nos obliga a interpretar demasiadas cosas.

Ejemplo de ello son las prestaciones de servicios intelectuales. Ni la norma dice cuáles son (porque no puede darse tal carácter a la DA 41ª LCSP) ni los tribunales de recurso están acertando. No sólo por la necesidad de promover la mejor calidad precio y evitar que el 100% de puntuación vaya al precio, p.e. en contratos de dirección de obra (Ejemplo de ello la Resolución 544/2018 del TACRC que niega tal carácter del siguiente modo:

“Quiere ello decir que, siendo que en toda prestación de servicios intervienen en mayor o menor medida funciones humanas intelectivas, debe interpretarse que la Directiva se refiere a aquellos contratos con prestaciones análogas al proyecto de obras; es decir, que impliquen una actividad en que predomina el elemento inmaterial no cuantificable asociado a los procesos mentales propiamente humanos, y, además, implique el uso de las más altas facultades intelectivas humanas; destacadamente, aquellas que suponen innovación o un cierto grado de creatividad.

(…)En tal caso, si bien no pueden negarse los aspectos intelectuales de la prestación, no predomina su carácter innovativo u original. Podría aducirse que el mismo se da en las diversas actividades de planificación (diseño de una estructura de funciones y responsabilidades, definición de una Matriz de Responsabilidades, de un Plan Ejecutivo o de un Programa General, la elaboración del Plan de Gestión de Riesgos, etc.), pero estas vienen justificadas por razón de tal coordinación de la ejecución de un proyecto. De lo que se deduce, en principio, que el objeto del contrato no tiene el carácter “intelectual” al que se refiere el art. 2.6 de la LCSE, a la luz de la Directiva aplicable”.

Link a post sobre servicios intelectuales

 Igual ocurre con el caos de la inscripción en el ROLECE para el uso del simplificado, con las dificultades que grandes empresas tienen para presentar ofertas electrónicas (mejor no hablar de las pequeñas), de las motivaciones vacías para no dividir en lotes, del precio que debe ser desglosado hasta el punto videncial de conocer el género e importe de sus futuros ejecutores (art. 100 LCSP) etc. etc..

Pero vamos a ser POSITIVOS, tenemos nuevas herramientas que pueden hacer mejor la contratación, pueden generar más competencia, más eficiencia, una contratación más abierta a las PYMES….

> Las Consultas preliminares.

> La necesidad de dar amplitud acreditación de solvencia con medios externos.

> La previsión de no exigencia de experiencia a empresas de nueva creación.

> La Prohibición de limitar porcentaje de subcontratación. STJUE 14 juliio 2016. Art. 75.6 LCSP

> El control de la subcontratación.

> La imposibilidad de renuncia a cobrar en 30 días por los subcontratistas y el posible control de pagos.

> La necesidad de incorporar de verdad varios criterios para valorar no solo el precio. Especialmente sinsentido cuando no se definen bien las prestaciones contractuales.

> La posibilidad de utilizar todos los procedimientos y apostar por la  Innovación. Ello incluye procesos en los que ni siquiera es necesario utilizar la LCSP, como la compra precomercial (art. 8 LCSP), o procedimientos interesantes como la licitación con la negociación.

Hay muchos aspectos positivos en la LCSP.

Hay que atreverse a usarlos, quitarse el miedo, pensar que tenemos la posibilidad de cambiar con nuestro trabajo tantas cosas.

Los efectos transversales de una buena contratación no sólo van a mejorar el tejido empresarial, van a mejorar la calidad de los servicios, si se gastan mejor los fondos públicos y no se derrochan…o literalmente se evita la continuidad de contratos mediante prorrogas forzosas sin acudir al mercado las mejoras van a llegar.

Dejemos de interrogarnos sobre qué dice la norma. Sus inconexos y oscuros preceptos no nos van a permitir avanzar.

Pongamos a los principios rectores y a las cuestiones de claridad meridiana de la LCSP como bandera y sigamos hacia adelante.

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