El incumplimiento de la reducción del plazo de ejecución puede constituir una modificación sustancial

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A menudo las empresas ofertan reducir su plazo. Sin embargo, bien sea culpablemente o por circunstancias justificables el plazo inicialmente contratado no se cumple.
 
Al igual que los modificados en sentido estricto esta cuestión está cambiando de óptica. Ya no es relevante solo la posición del contratista sino también la del propio contrato en sí mismo y la necesidad de respeto del principio de transparencia. Las consecuencias, sobre todo cuando hay contratos financiados con fondos europeos es la retirada de fondos (corrección financiera) tanto si el retraso es o no culpa del contratista. Ello porque incluso justificándolo si la diferencia entre el plazo contratado y el real es muy grande estamos ante un potencial modificado sustancial.

Así, la consideración de la reducción del plazo de ejecución contractual como criterio de adjudicación es una cuestión tradicionalmente controvertida por cuanto la ampliación injustificada de dicho plazo, en fase de ejecución, vendría a desvirtuar el resultado de la licitación y el objetivo de la selección de la oferta con mejor relación calidad-precio (art. 1 y 131 LCSP).

 

La imposición de penalidades por demora en la ejecución imputable al contratista, que normalmente prevén los pliegos, no se lleva a la práctica en muchos casos para evitar litigiosidad con el contratista y, en todo caso, no evitaría el problema de fondo del incumplimiento del criterio de adjudicación de reducción del plazo ofertado, que posiblemente le permitió resultar adjudicatario, adulterando con ello el resultado de la licitación.

 

Incluso el art. 195.2 LCSP, relativo a la ampliación del plazo de ejecución de los contratos, en cierto modo incluso “normaliza” la ampliación del plazo de ejecución del contrato -siempre que sea por causa no imputable al contratista- establiendo la obligación del órgano de contratación de atender la petición de ampliación del contratista, por lo menos igual al tiempo perdido:

Artículo 195. Resolución por demora y ampliación del plazo de ejecución de los contratos.
2. Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y este ofreciera cumplir sus compromisos si se le amplía el plazo inicial de ejecución, el órgano de contratación se lo concederá dándosele un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor. El responsable del contrato emitirá un informe donde se determine si el retraso fue producido por motivos imputables al contratista.

No obstante, como adelantábamos se ha de tener presente que el incumplimiento del plazo de ejecución contractual ofrecido por el contratista -o previsto como máximo en pliegos – está siendo objeto de reproche en el ámbito de la jurisprudencia comunitaria y las auditorias de cuentas de fondos europeos, que vienen aplicando correcciones financieras sobre los costes subvencionables, por cuanto entrañan una modificación sustancial del contrato público, de facto consensuada por las partes, y con independencia de que ésta haya sido o no formalizada documentalmente.

 

Se ha de destacar, en este sentido, la Sentencia del TJUE de 7 de diciembre de 2023, en los asuntos acumulados C 441/22 y C 443/22.

Lo relevante… el plazo inicial era de 235 días y finalmente terminó en 525 días.

Como antecedentes relevantes cabe indicar que ambos asuntos se concretaban en dos peticiones de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Bulgaria que tenían por objeto la interpretación del artículo 72 (“Modificación de los contratos durante su vigencia”), apartados 1,letra e), y 4, letras a) y b), de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 –, con el objeto de verificar -en esencia- si para calificar una modificación ilícita de un contrato público como “sustancial” en el sentido de dicha disposición, era necesario o no acuerdo por escrito o si también puede deducirse de la conducta de las partes; y ello con relación a dos contratos de obras licitados por dos Ayuntamientos en los cuales se incluyó como criterio de adjudicación la reducción del plazo de ejecución y con relación a los cuales, que por tener ayudas de los Fondos Estructurales y de Inversión Europeos las autoridades de gestión de dichos fondos  acordaron aplicar una corrección financiera de un 25% sobre los costes subvencionables con cargo a los Fondos Estructurales y de Inversión Europeos por incumplimiento de la normativa de contratación pública.

 

Con relación al asunto C441/22, el pliego de condiciones establecía un plazo máximo y una fecha límite para la ejecución del contrato; el plazo constituía también un indicador dentro del método de valoración de las ofertas; la ejecución efectiva del contrato se produjo excediendo el plazo máximo fijado en el pliego de condiciones y la fecha límite, sin que concurriesen circunstancias imprevisibles, no habiéndose documentado en acta determinados periodos de suspensión; el poder adjudicador recibió la obra sin objeciones, y no se impuso ninguna penalidad contractual por la demora. En este sentido, ante la impugnación de la resolución por la que se acordaba la corrección financiera, planteaba el Tribunal Supremo búlgaro si la ejecución del contrato en contra de lo dispuesto en el pliego de condiciones con respecto al plazo, sin que concurran circunstancias imprevisibles y sin que el poder adjudicador formulase objeción alguna, se ha de interpretar simplemente como una forma de ejecución incorrecta del contrato (por no haberse formalizado por escrito) o como una modificación sustancial ilícita del contrato en la parte relativa al plazo de ejecución, por cuanto existe dicha voluntad consensuada.

 

Y con relación al asunto C443/22, además de dicha cuestión indicada en el asunto C441/22, el Tribunal supremo formulaba además, en tanto dichas suspensiones se debieron a condiciones meteorológicas adversas habituales en la zona en el periodo de ejecución y la normativa de costas no permitía la ejecución en determinados periodos, las siguientes cuestiones:

Si el concepto preparar con razonable diligencia la adjudicación del considerando 109 Directiva 2014/24, en la parte referente a los plazos para la ejecución delas actividades, comprende también la evaluación de los riesgos derivados de las condiciones meteorológicas habituales que podrían resultar perjudiciales para la ejecución del contrato en plazo, así como la valoración de las prohibiciones legales de realización de actividades durante un determinado período que está comprendido en el plazo de ejecución del contrato.
Si el concepto de “circunstancias imprevisibles”, en el sentido de la Directiva 2014/24, comprende solamente las circunstancias sobrevenidas tras la formalización del contrato (tal como establece la legislación nacional en el apartado 2, punto 27, de las disposiciones adicionales a la Ley de Contratación Pública), que no podrían haberse previsto aunque la preparación se hubiese efectuado con razonable diligencia y que no se deban a actos u omisiones de las partes, pero que hagan imposible la ejecución del contrato en las condiciones convenidas o la Directiva[2014/24] no exige que dichas circunstancias sobrevengan una vez formalizado el contrato.

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