Ofertas a precio cero o cercanas a cero en la doctrina del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARC)

040724

En la reciente Resolución 54/2024, de 22 de marzo, el OARC reitera su doctrina con relación a las ofertas a precio cero o cercanas a cero (p.ej. Resolución del OARC/KEAO número 201/2023, de 14 de noviembre) que – a diferencia del TACRC y otros Tribunales autonómicos de recursos– rechaza, como criterio general, calificar dichas ofertas como ofertas realizadas en fraude de ley.

 

En este sentido, para el TACRC, una oferta no incurre en fraude de ley cuando: a) en su conjunto tenga precio positivo; b) no se desvirtúe la fórmula dando lugar a resultados que no permitan una ordenación proporcional de las ofertas y c) que el resultado final no suponga atribuir mayor puntuación en el criterio económico, en su conjunto, a las ofertas más caras.

 

No obstante, el OARC parte de las siguientes consideraciones para avalar la validez de las ofertas a precio cero:

Si los pliegos no excluyeron la posibilidad de ofertar precios 0, la fórmula económica prevista devino una cláusula contractual que ha de ser aceptada.

No es posible interpretar la fórmula ni atribuir un valor distinto, tal como 0,01 €, a ofertas realizadas a 0 €, por cuanto supondría admitir un juicio de valor no admisible con relación a dichos criterios de valoración automática.

No cabe excluir dichas ofertas, que son habituales en el tráfico mercantil diario, siendo una decisión empresarial legítima, cuya admisión resulta consustancial con todo procedimiento de concurrencia competitiva.

En la referida Resolución 54/2024, en el contexto de una licitación de servicio municipal de mantenimiento de zonas verdes, junto al precio fijo del servicio se previó un precio variable €/m2 con relación al cual los licitadores habían de presentar oferta, sin que se hubiera indicado en pliegos un precio variable mínimo; atribuyendo una puntuación máxima de 7 puntos a dicho criterio de adjudicación.

 

En este sentido, la recurrente había ofertado precio de 0,00 € para dicho precio variable, mientras en el otro licitador había ofertado 0,01 €. Mediante la aplicación de la fórmula prevista en pliegos la recurrente obtenía 7 puntos y el otro licitador 0,7 €, resultando adjudicataria la recurrente finalmente. (Téngase en cuenta la oferta económica global de la recurrente, incluido el componente fijo, resultaba más cara).

 

La Mesa de contratación consideró que debía atribuirse el valor de 0,01 € también a la oferta de la recurrente ya que, en otro caso, la aplicabilidad de la fórmula que valoraba el precio unitario quedaba desvirtuada, ya que al comparar en la aplicación de la regla de tres inversa un precio de 0,00 euros el resultado era 0 puntos para la comparada, aunque, como es el caso, las ofertas fuesen muy parecidas. Como indicaba la Mesa de contrataciónEllo permitiría otorgar más puntos a quien ha realizado la oferta económica menos ventajosa en la valoración conjunta y provoca que la aplicación de la fórmula de valoración de precios unitarios ofrezca unos resultados absurdos en la valoración global
El OARC, rechaza la actuación de la Mesa de Contratación y estima el recurso interpuesto, validando la aplicación directa de la fórmula económica prevista en pliegos, respetando a los valores ofertados (0,00 € y 0,01 €), en base a las siguientes consideraciones:
Ha de partirse de que (i) La fórmula cuya aplicación se debate no fue impugnada en su momento y fue configurada, obviamente, por el propio poder adjudicador a la hora de elaborar los pliegos, que (ii) el precio propuesto (0 euros) está permitido por los pliegos y aporta al poder adjudicador la mayor ventaja que puede identificar un criterio de adjudicación que mide el precio, que es la realización del objeto del contrato sin contraprestación alguna y (iii) que la fórmula es perfectamente aplicable con las cuantías ofertadas, siendo su resultado el de 7 puntos para ELAI y 0 puntos para INGESAN, de acuerdo a lo establecido en el criterio: Se otorgará un máximo de los puntos que correspondan según los apartados anteriores a la oferta más económica, y el resto por regla de tres inversa; en este sentido, la aplicación de la fórmula establecida en los pliegos no supone la obtención de resultados matemáticamente indeterminados (ver, por ejemplo, la Resolución 149/2021 del OARC / KEAO), siendo una cuestión diferente que al poder adjudicador los resultados producidos en este caso le parezcan más o menos adecuados.

Por otro lado, este Órgano ha manifestado (ver, por ejemplo, su Resolución 145/2020) que el rasgo principal de un criterio sujeto a fórmula es la ausencia total de margen de apreciación en la valoración de las ofertas, ya que la puntuación se deriva de la aplicación de una fórmula y el resultado de una fórmula no puede interpretarse, tan solo se calcula.

Una vez que uno o varios de estos criterios se establecen, como en este caso, en unos pliegos firmes por consentidos, vinculan al poder adjudicador y a los participantes en la licitación, lo que no solo implica respetar su contenido, sino también su misma condición de criterio sujeto a fórmula, el cual excluye cualquier margen de apreciación en su aplicación (ver también la Resolución 12/2020 del OARC / KEAO, confirmada por la sentencia del STSJPV de 24/6/2021, ECLI:ES:TSJPV:2021:1701).

En consecuencia, no puede aceptarse la alegación del poder adjudicador de que el precio de 0 euros ofertado por ELAI desvirtúa la fórmula, ya que nada hay de reprochable en que un licitador pretenda conseguir la máxima puntuación y que sus competidores obtengan la mínima posible, con respeto a las reglas establecidas de forma transparente en las bases, pues es algo consustancial a los procedimientos de concurrencia competitiva. Por ello, tampoco cabe aceptar la alegación del poder adjudicador de que la fórmula no permite una ordenación proporcional de las ofertas, por cuanto que ello no es más que el resultado de la mera aplicación de aquéllas, que es lo propio de un criterio de adjudicación de carácter automático establecido en los pliegos por el propio Ayuntamiento.

Al respecto, cabe añadir que corresponde al poder adjudicador prever el efecto de las fórmulas de valoración del precio, pues no cabe a posteriori interpretarlas, como se pretende en este caso (ver, por ejemplo, la Resolución 181/2021 del OARC/KEAO)
En definitiva, la fórmula de valoración de las ofertas económicas constituye una cláusula contractual que el órgano de contratación no puede sino aplicar conforme a los precios ofertados, sin que sea admisible la alteración de los mismos con el fin de evitar unos resultados que se consideran inadecuados o absurdos tras la estricta aplicación de aquélla.

Conclusión: una vez concluido que los pliegos permiten que se efectúen ofertas a cero euros y que la fórmula relativa al precio puede ser perfectamente aplicada con esos precios, el recurso debe estimarse íntegramente. Por otro lado, esta estimación hace innecesaria la vista de expediente solicitada por la recurrente y el pronunciamiento sobre otros aspectos alegados en el recurso”.

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