El Tribunal de Justicia ha resuelto una cuestión situada en la frontera entre la contratación pública y el Derecho de la competencia: si puede sancionarse por abuso de posición dominante a un ayuntamiento que adjudica directamente un servicio público a una sociedad en la que participa.
El origen del asunto
El caso viene de Letonia. En 2004, el Ayuntamiento de Jelgava encomendó la gestión de los residuos municipales, sin licitación previa y hasta 2029, a Jelgava SIA, una sociedad en la que tenía el 51 % del capital. El 49 % restante era de una empresa privada.
La adjudicación se apoyó en la excepción in house que recogía entonces la normativa letona de contratación, que exigía, entre otras condiciones, que el poder adjudicador ejerciera un control total sobre la entidad. En 2021, el Consejo de la Competencia letón sancionó al Ayuntamiento. Entendió que había actuado como una empresa y que, al conceder un derecho exclusivo a una sociedad sobre la que no tenía ese control total, había cerrado el mercado a otros posibles proveedores.
El Ayuntamiento acudió a la jurisdicción contencioso-administrativa sosteniendo que había actuado como persona jurídica de Derecho público, y no como empresa. Perdió en primera instancia y, ya en casación, el Tribunal Supremo letón llevó a Luxemburgo la pregunta decisiva:
La respuesta del Tribunal
La respuesta es negativa, y el fallo lo dice con claridad:
El artículo 102 TFUE debe interpretarse en el sentido de que la decisión adoptada por un ayuntamiento de adjudicar a una persona jurídica que le pertenece parcialmente el derecho a prestar el servicio de gestión de los residuos municipales no forma parte del ejercicio de una actividad económica.
Sentencia de 10 de septiembre de 2026, C‑11/25, fallo
El razonamiento parte de una idea conocida. Lo que convierte a una entidad en empresa no es su forma jurídica ni su modo de financiación, sino la naturaleza de la actividad que realiza. Y una entidad pública solo puede considerarse empresa respecto de las actividades económicas que puedan separarse del ejercicio de sus prerrogativas de poder público.
Con esa base, el Tribunal distingue dos planos.
La gestión de los residuos es, en sí misma, una actividad económica. Pero la decisión sobre quién debía prestarla se adoptó en ejercicio de la competencia que la ley de residuos atribuía al municipio, en aplicación de la Directiva 75/442. Al tomar esa decisión, el ayuntamiento «no ofrece bienes o servicios en un mercado a cambio de una remuneración. No ejerce una actividad económica, sino que actúa, como autoridad competente, en el marco de prerrogativas de poder público que le confiere la ley» (apartado 39).
Dos objeciones que el Tribunal descarta
La sentencia sale también al paso de dos objeciones.
El control de la adjudicación, por la vía de la contratación pública
Ahora bien, el pronunciamiento no valida la forma en que se adjudicó el servicio ni afirma que la adjudicación a Jelgava SIA fuera conforme a Derecho. El Tribunal reconoce que la decisión del ayuntamiento podría ser contraria a las normas nacionales y de la Unión en materia de contratación pública, por no cumplirse los requisitos del procedimiento in house. Lo que sostiene es que eso no es relevante para resolver la cuestión planteada, ya que «la eventual infracción de las normas de adjudicación de contratos públicos por una entidad que actúa en el marco de prerrogativas de poder público no puede considerarse una explotación abusiva, por parte de dicha entidad, de una posición dominante, en el sentido del artículo 102 TFUE» (apartado 41).
En España: el recurso especial contra el encargo
En nuestro ordenamiento, esa vía es el recurso especial, que el artículo 44.2.e) LCSP permite interponer contra la formalización de encargos a medios propios que no cumplan los requisitos legales. Entre ellos destaca el del artículo 32.2.c) LCSP: cuando el medio propio adopta forma jurídico-privada, la totalidad de su capital debe ser de titularidad pública.
Una sociedad con un socio privado al 49 %, como la de Jelgava, no superaría esa exigencia. Su encargo no sería un abuso de posición dominante, pero tampoco quedaría a salvo: el cauce para combatirlo es el recurso especial.
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