La inseguridad jurídica en la adjudicación de contratos de los PANAPS (Parte II)

En mi anterior entrada pretendí dejar patente los problemas interpretativos generados por la falta de claridad de la regulación del régimen de adjudicación de contratos de los PANAPS.

Puse de manifiesto la existencia de una primera interpretación de la Abogacía general tendente a aplicar por debajo de los umbrales los mismos procedimientos que la Administración Pública y la remisión a la aplicación del contrato menor.

Anunciaba que seguro pronto habría novedades en este sentido. Pues bien, el informe de la Dirección General de Contratación pública de la Generalitat de Cataluña, no nos ha hecho esperar:

Accede al informe: INFORME SOBRE LA REGULACIÓ DE LA NOVA LLEI DE CONTRACTES DEL SECTOR PÚBLIC SOBRE “ELS CONTRACTES DELS ALTRES ENS DEL SECTOR PÚBLIC”

Coincido con lo que ahora se dirá como ya se expresó en la anterior entrada.
Sin perjuicio de considerar poco sensato utilizar por ejemplo el procedimiento negociado para contratos de importe elevado por las características de éste (no hay solvencia, no hay garantía, puede no haber formalización….)
En el dictamen aludido se afirma (*la traducción es mía) al respecto de la adjudicación de contratos No SARA lo siguiente:

«la  redacción del apartado b) del artículo 318, puede dar lugar a confusión cuando dice «se podrán adjudicar «en vez de decir» deberán adjudicarse «, ya que podría parecer que la Ley permite que se puedan utilizar otros procedimientos distintos a los establecidos en la LCSP. este mismo apartado añade «con excepción del procedimiento negociado sin publicidad que únicamente se podrá utilizar en los casos previstos en el artículo 168 «. La redacción de este apartado b) sólo tiene sentido si se considera que los poderes adjudicadores pueden utilizar únicamente los procedimientos establecidos en la LCSP para adjudicar los contratos que realicen, pero los pueden utilizar en supuestos distintos a los fijados legalmente, a excepción del negociado sin publicidad que sólo se puede utilizar en los casos establecidos en el artículo 168 que el regula.
Corrobora esta opinión lo establecido en el Preámbulo de la Ley que dice «…, se suprimen para los contratos no sujetos a regulación armonizada las instrucciones en el caso de los poderes adjudicadores no administración pública, deberán adjudicar estos  contratos por los mismos procedimientos establecidos por las Administraciones Públicas, si bien se les permite utilizar de forma indistinta cualquiera de ellos, a excepción del negociado sin publicidad que sólo podrán hacer uso en los mismos supuestos que dichas Administraciones Públicas. «

Con esta interpretación, los poderes adjudicadores que no son administración pública han

de aplicar los procedimientos legalmente previstos sin necesidad de que se den los

condicionamientos legalmente previstos. El único de los procedimientos que sólo puede ser utilizado en los casos previstos por la LCSP es el negociado sin publicidad.

Consecuentemente, los poderes adjudicadores que no son administración pública pueden utilizar el procedimiento abierto y restringido de la misma manera y en los mismos supuestos que una administración pública, ya que la Ley no establece requisitos específicos para su utilización. (….)

Según parece desprenderse del artículo 318 de la LCSP, los poderes adjudicadores no administración pública podrían utilizar el procedimiento abierto simplificado aunque no se cumplan ninguno de los requisitos que la Ley establece para su utilización por parte de las administraciones públicas. 
Se puede entender que sucede lo mismo con el resto de procedimientos, así como con el procedimiento con negociación, que se podrían utilizar siempre que el órgano de contratación lo considere idóneo sin otros requerimientos.Se exceptúa, sin embargo, el procedimiento negociado sin publicidad, que de acuerdo con el artículo 318 b) de la LCSP, únicamente se puede utilizar en los casos previstos expresamente en el artículo 168. (…)».

Queda esperar cuál es la siguiente interpretación y cuánto más nos sorprenderá. Bienvenida INseguridad jurídica. Si no sabemos ni cómo adjudicar contratos cómo vamos a pretender que el mercado (PYMES incluidas) sepan cuáles son las reglas del juego.

Quizás estemos ante algo más profundo, que ponga de manifiesto la incorrecta transposición de las directivas dada la confusión generada, pese al amplio consenso alcanzado en su gestación.