La inseguridad de la normativa española de contratos públicos ha llegado también a las prestaciones de carácter intelectual.

No era suficiente con la regulación e interpretación de no pocas cuestiones, como, por ejemplo:

>Del régimen jurídico del contrato menor (incluida la propuesta de supresión del art. 118.3 en la próxima LPGE), la propuesta de derogación de la obligación de contratación electrónica para los contratos SARA (también en la futura LPGE), la pretendida derogación del régimen de contratación menor en torno a Universidades, ….con una ininteligible limitación para servicios generales e infraestructuras (DA 54 LCSP)

>La asimilación absoluta de la inasimilable identificación del régimen de PANAPS con el de la AP.

>El régimen de subrogación de trabajadores de cooperativas y personas con discapacidad del art. 130.2 LCSP

>El régimen de modificación prevista y no prevista y los «modificados de los magos» del art. 242.4 LCSP (que no consideran modificado introducir «sin coste» nuevas unidades en un contrato),

>Etc..

La contratación de servicios de  prestaciones intelectuales es, a mi juicio, otra desconcertante cuestión.

Y es que la LCSP establece para éstas prestaciones de carácter intelectual determinadas especialidades:

  • Limitación al 45% (en vez de al 25%) en criterios sometidos a juicio de valor en el procedimiento abierto simplificado (art. 159.1.b) LCSP)

  • Generalización del procedimiento restringido (art. 160.4 LCSP)

  • Imposibilidad uso abierto super- simplificado (159.6 LCSP)

  • Prohibición de uso de la subasta electrónica (art. 143.2 LCSP)

  • Prohibición de utilizar como factor determinante el precio, y exigencia de un mínimo 51% criterios relacionados con la calidad (art. 145.3 y 145.4 LCSP)

 

¿Pero cuáles son estas prestaciones?

No se define en la LCSP el significado de esta expresión.

Lo único que al respecto se puede decir es que reiteradamente se alude a prestaciones intelectuales acompañadas de «como los servicios de ingeniería y arquitectura «. Ello mas que con un sentido didáctico por efecto de la participación del Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España. Véanse como muestra los artículos 143.2, 145.3.g), 159.1.b) y 160.4 de la LCSP.

En el mismo sentido, la Disposición Adicional 41ª LCSP reconoce como prestaciones de carácter intelectual en los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo.

Considero que debe entenderse de forma amplia y no solo, si quiera, restringido a esta clase de servicios.

En apoyo de esta visión podría citarse, a mi juicio, el informe  36/98, de 16 de diciembre de 1998 de la JCCA.

Sin embargo, parece que ni los órganos de contratación ni los tribunales de recurso apuestan por una interpretación extensa.

Ello visto por ejemplo que parece que es posible que se licite un contrato de “Asistencia técnica de project management del proyecto de remodelación y ampliación del edificio dique sur del aeropuerto de Barcelona-El Prat” incluso mediante el sistema de subasta electrónica y sin cumplir con las especificidades antes señaladas. Link a la Resolución 544/2018 del TACRC

«Quiere ello decir que, siendo que en toda prestación de servicios intervienen en mayor o menor medida funciones humanas intelectivas, debe interpretarse que la Directiva se refiere a aquellos contratos con prestaciones análogas al proyecto de obras; es decir, que impliquen una actividad en que predomina el elemento inmaterial no cuantificable asociado a los procesos mentales propiamente humanos, y, además, implique el uso de las más altas facultades intelectivas humanas; destacadamente, aquellas que suponen innovación o un cierto grado de creatividad.

Y, en nuestro caso, entendemos que la prestación compleja objeto del contrato, tal y como se describe en nuestros antecedentes (Dirección técnica de los proyectos, asistencia técnica y control y vigilancia, incluyendo dirección de obras, coordinación de seguridad y salud, vigilancia de obras, etc), constituye la coordinación de un conjunto de proyectos constructivos dentro del proyecto principal; y, por tanto, trata de coadyuvar a la correcta ejecución de un proyecto no diseñado por el propio contratista. En tal caso, si bien no pueden negarse los aspectos intelectuales de la prestación, no predomina su carácter innovativo u original. Podría aducirse que el mismo se da en las diversas actividades de planificación (diseño de una estructura de funciones y responsabilidades, definición de una Matriz de Responsabilidades, de un Plan Ejecutivo o de un Programa General, la elaboración del Plan de Gestión de Riesgos, etc.), pero estas vienen justificadas por razón de tal coordinación de la ejecución de un proyecto. De lo que se deduce, en principio, que el objeto del contrato no tiene el carácter “intelectual” al que se refiere el art. 2.6 de la LCSE, a la luz de la Directiva aplicable».

En cambio, sí reconoce el carácter intelectual a la doble prestación de redacción de proyecto / dirección de obra la Resolución 124/2018, de 28 de septiembre de 2018, de la Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi  en torno a la “Redacción del proyecto básico, de ejecución y la dirección facultativa para la construcción de aproximadamente 60 alojamientos dotacionales en la parcela AD del área 10-O.R. Salberdin de Zarautz” (que en otro orden de cosas, desestima la tramitación de este contrato por concurso de proyectos) . Link a la Resolución 124/2018

Igualmente, no han parecido recibir la calificación de intelectuales los servicios jurídicos. Así la Resolución del TACRC 1141/2018 (link), considera que no deben aplicarse las especialidades de los servicios de prestación de carácter intelectual a los servicios jurídicos.

«(…) Sobre el sentido de “servicios jurídicos” se ha pronunciado este Tribunal en la ponencia del Rec. 1.080, ya aprobada por este Tribunal, que es el siguiente: “Por lo que se refiere a la calificación de la prestación del contrato como de carácter intelectual, ya señalamos en nuestras resoluciones 946/2017 y 544/2018 que siendo que en toda prestación de servicios intervienen en mayor o menor medida funciones humanas intelectivas, debe interpretarse que la Directiva se refiere a aquellos contratos con prestaciones análogas al proyecto de

obras; es decir, que impliquen una actividad en que predomina el elemento inmaterial no cuantificable asociado a los procesos mentales propiamente humanos, y, además, implique el uso de las más altas facultades intelectivas humanas; destacadamente, aquellas que suponen innovación o un cierto grado de creatividad. En este caso, se prevé la prestación de actividades complejas que son un apoyo a los funcionarios, pero en las que no predomina su carácter innovativo u original, por lo que cabe concluir que el objeto del contrato no tiene el carácter “intelectual al que se refiere el artículo 145.4 de la LCSP”. No es que los servicios jurídicos no impliquen trabajo intelectual profesional, sino que a los que se refiere el precepto son los que implican creatividad amparada por propiedad intelectual en los ámbitos de la arquitectura, ingeniería, consultoría técnica y urbanismo. (…)».

 

Conclusión

Resulta indiscutible que la LCSP no define el concepto de servicio de prestación de carácter intelectual.

Sin embargo, en mi opinión, se considera que realizar una interpretación amplia del concepto:

  • Ofrecería más seguridad jurídica (tanto el legislador como sus aplicadores y órganos consultivos parecen promover que no haya un único significado sino una multiplicidad a merced de cada uno de ellos: demandándose al menos una mayor coordinación),
  • Evitará que el precio sea el único criterio en servicios claramente intelectuales (por más que efectivamente todo trabajo requiere el uso del intelecto)
  • Logrará una mejor relación calidad- precio en la contratación pública debieran respetarse las especialidades previstas en la LCSP al efecto. Este es el objetivo de cualquier contrato.

¿Queremos utilizar la contratación pública para mejorar la prestación de servicios? ¿si valoramos con subasta electrónica, doble vuelta y única valoración con criterio precio obtendremos servicios de mayor calidad? ¿realmente el grado de definición de los servicios es tal para que solo valoremos el precio en estos servicios?

La respuesta es clara: la involución de la contratación pública. Nada ha cambiado desde la famosa Carta a Vauban. Rebajas imaginarias que solo llevan al fracaso del contrato, y a atraer a los pillos e ignorantes.

 

Belle-Île-en-Mer, 17 de julio de 1683

Monseñor:

» Monseñor, hay algunos trabajos en los últimos años que no han terminado y que no se terminarán, y todo, Monseñor, por la confusión que causan las frecuentes rebajas que se hacen en sus obras, lo cual no sirve más que para atraer como contratistas a miserables, pillos e ignorantes, y ahuyentar a aquellos que son capaces de conducir una empresa. Y digo más, y es que retrasan y encarecen considerablemente las obras, porque esas rebajas y economías tan buscadas son imaginarias, y lo que hace un contratista que pierde es lo mismo que un naufrago que se ahoga: agarrarse a todo; y eso en el oficio de contratista es no pagar a los suministradores, dar salarios bajos, tomar peores obreros, engañar sobre todas las cosas y siempre pedir misericordia contra esto y aquello.

Y de ahí bastante Monseñor, para hacerle ver la imperfección de esa conducta; abandónela, pues, y en el nombre de Dios, reestablezca la buena fe: encargar las obras a un contratista que cumpla con su deber será siempre la solución mas barata que podréis encontrar».

 

¿Quieres conocer mi visión de la ejecución del contrato en la nueva LCSP? Accede al video del CICP19 Link

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2 Comentarios

  • Guillermo Yañez Sánchez Responder
    • JavierVAZ Responder


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