Las Conclusiones del Abogado General SR. ATHANASIOS RANTOS, en relación con el asunto C-545/21 ANAS SpA contra Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti de 15 de diciembre de 2022 en relación con el asunto c-545/21 aborda las consecuencias de la actuación de un licitador que pretendía influir en el proceso de adjudicación del contrato.
Lo relevante de las Conclusiones es que ponen de relieve el alcance del concepto de falta profesional grave que también está presente en la LCSP. Aunque la redacción es diferente a la normativa italiana (en España el art. 71 LCSP incluye como prohibición de contratar:
En las Conclusiones analizadas la consecuencia de la comisión de los comportamientos que se lleven a cabo para favorecer las mayores posibilidades para la adjudicación pueden conllevar la adjudicación suponen la exclusión y conllevarían también la retirada de las subvenciones (en este caso FEDER) que puede llegar al 100%.
El día 31 de agosto de 2021, tuvo lugar la Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Italia) — ANAS SpA / Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Asunto C-545/21), en virtud de la cual, se formuló lo siguiente:
PRIMERA:
¿Deben interpretarse el artículo 70, apartado 1, letra b), del Reglamento [(CE)] n.o 1083/2006, 1 el artículo 27, letra c), del Reglamento [(CE)] n.o 1828/2006, 2 el artículo 1 del Convenio PIF establecido por Acto del Consejo de 26 de julio de 1995, el artículo 1, apartado 2, del Reglamento [(CE)] n.o 2988/95, 3 y el artículo 3, apartado 2, letra b), de la Directiva (UE) 2017/1371, 4 en el sentido de que los comportamientos que a priori pueden favorecer a un operador económico en un procedimiento de adjudicación están comprendidos en cualquier caso en los conceptos de «irregularidad» o «fraude» y que, por tanto, pueden constituir la base jurídica para la revocación de una ayuda, aun cuando no se acredite de modo suficiente que tales comportamientos se hayan producido efectivamente o que hayan sido determinantes para la selección del beneficiario?
SEGUNDA:
¿Se opone el artículo 45, apartado 2, letra d), de la Directiva 2004/18/CE 1 a una disposición, como el artículo 38, apartado 1, letra f), del Decreto Legislativo nº 163/2006, que no permite excluir de la licitación a un operador económico que haya pretendido influir en el proceso decisorio del poder adjudicador, en particular intentando corromper a algunos miembros de la comisión adjudicadora?
TERCERA:
En caso de que la respuesta a una de las cuestiones anteriores o a ambas cuestiones sea afirmativa, ¿deben interpretarse las disposiciones citadas en el sentido de que exigen en cualquier caso la revocación de la ayuda, por parte del Estado miembro, y la corrección financiera, por parte de la Comisión, en un 100 %, aun cuando las ayudas se hayan utilizado para el fin al que estaban destinadas y para una obra que podía optar a la financiación de la Unión y que efectivamente se ha realizado?
CUARTA:
En caso de que la respuesta a la tercera cuestión sea negativa, es decir, de que no se exija la revocación de la ayuda o una corrección financiera del 100 %, ¿permiten las disposiciones mencionadas en la primera cuestión, así como el respeto del principio de proporcionalidad, determinar la revocación de la ayuda y la corrección financiera teniendo en cuenta el perjuicio económico efectivamente ocasionado al presupuesto general de la Unión Europea y, en particular, en una situación como la controvertida en el presento asunto, es posible establecer las «implicaciones financieras» a que se refiere el artículo [99], apartado 3, del Reglamento [(CE)] n.o 1083/2006 a tanto alzado, aplicando los criterios indicados en el cuadro del apartado 2 de la Decisión de la Comisión n.o 9527 de 19 de diciembre de 2013?
La primera cuestión prejudicial, sobre la interpretación del concepto de «irregularidad», en el sentido del Reglamento (CE) n.º 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006, por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión y se deroga el Reglamento (CE) n.º 1260/1999, por lo que respecta a actos o tentativas de corrupción que afectan a una comisión adjudicadora en relación con la ejecución de obras financiadas con cargo al presupuesto de la Unión: propone al Tribunal de Justicia responder que los artículos 2, punto 7, y 70.1, letra b), del Reglamento (CE) n.º 1083/2006:
COMPORTAMIENTO QUE FAVORECE A UN OPERADOR ECONOMICO
SUPONE UNA IRREGULARIDAD
ANULACIÓN ADJUDICACIÓN
(REVOCACION DE LA VENTAJA INDEBIDAMENTE CONSEGUIDA)
La segunda cuestión prejudicial, sobre la transposición al Derecho italiano del artículo 45.2, párrafo primero, letra d), de la Directiva 2004/18/CE que recoge las causas de exclusión de la participación de un licitador en un procedimiento de adjudicación, indica que:
FALTA PROFESIONAL GRAVE
CONSTATADA POR CUALQUIER MEDIO DE PRUEBA POR EL PODER ADJUDICADOR
EXCLUSIÓN
La tercera y cuarta cuestión prejudicial, sobre los criterios de cálculo del importe de la corrección financiera aplicable en caso de irregularidad, señala que:
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