Ausencia de legitimación generalizada para recurrir la adjudicación por el licitador previamente excluido en firme.

El TACRC en Resolución nº 312/2021 de 31 de marzo de 2021 anuló la resolución de adjudicación a favor de la empresa que resultó adjudicataria en un primer momento, entre otros motivos, por la ausencia de capacidad del adjudicatario por considerar que su objeto social no recoge directa o indirectamente el objeto de la contratación.

El recurso especial databa de julio de 2020 y la resolución de esa anulación se produce en marzo de 2021. El 29 de junio de 2021 el órgano de contratación adjudica al empresario recurrente.

Posteriormente la empresa previamente excluida por el TACRC presenta un recurso especial en que, al parecer, prácticamente reproduce los argumentos que sirvieron de base para entenderla fuera de la licitación esta vez contra la adjudicataria.

El interés del asunto radica en que se trataba de una empresa previamente excluida… que ahora presenta recurso, supongo que con la finalidad de dejar desierta la licitación.

El TACRC resuelve en la reciente resolución nº 1474/2021 de 29 de octubre,
centrándose en motivar la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación de la recurrente.
Para ello, se apoya la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de marzo de 2021 donde pone de manifiesto en su Cdos 31 y 42 que nunca cabe admitir la legitimación de un licitador excluido en tanto la exclusión del licitador que haya sido confirmada por una resolución con fuerza de cosa juzgada, dicho de otra manera, el licitador excluido ha podido recurrir la resolución del TACRC que ordena la exclusión del licitador y no lo ha hecho, ganando firmeza y haciendo que éste pierda toda potencial legitimación.
En el mismo sentido se pronuncia la Comisión Jurídica Asesora de Extremadura en el Acuerdo 2/2019 donde analiza el impacto de la sentencia del TJUE de 11 de mayo de 2017, C-131/2016, entre otra doctrina judicial.
Al contrario de lo pretendido por la empresa excluida, y como ya señaló la Resolución del TACRC 347/2018 6 de abril de 2018 no cabe la acción popular en materia contractual siendo necesario acreditar:
El beneficio de índole material o jurídica, o la evitación de un perjuicio, afectado por la resolución del recurso, acordando el Tribunal la inadmisión del mismo, en caso contrario. Es decir, lo relevante a efectos de que exista esta legitimación es que exista un interés directo o indirecto con el resultado del recurso especial, de manera que la actuación impugnada pueda repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso y no simplemente de forma hipotética o previsible.

Por lo que, aunque no hubiera existido firmeza, a la luz de la doctrina del TACRC confirmada por la Audiencia Nacional tampoco cabría ser admitida.

En este sentido el TACRC cita la resolución 149/2020 que conoce de un recurso muy parecido, siendo necesario referir los siguientes apartados:

Constituye doctrina de esta Tribunal, recientemente reflejada en la Resolución nº 1239/2019, que carece de legitimación para impugnar exclusivamente la adjudicación quien no puede ser en ningún caso adjudicataria del contrato por haber sido excluida. Y ello porque carece de interés legítimo.

Como decimos, este Tribunal ha señalado en múltiples resoluciones, a propósito de la impugnación de la adjudicación por un licitador excluido (por todas Resoluciones n° 237/2011, de 13 de octubre, n° 22/2012, de 18 de enero, y n° 107/2012, de 11 de mayo de 2012), que el interés invocado ha de ser un interés cualificado por su ligazón al objeto de la impugnación, no siendo suficiente a los efectos de la legitimación del licitador excluido el interés simple y general de la eventual restauración de la legalidad supuestamente vulnerada y de la satisfacción moral o de otra índole que pueda reportarle al recurrente el que no resulten adjudicatarias algunas otras empresas licitadoras, toda vez que nuestro ordenamiento no reconoce la acción popular en materia de contratación pública.

La anterior doctrina ha sido confirmada por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de julio de 2019, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 990/2016 que respecto de la cuestión jurídica objeto del recurso, a saber la adecuación a derecho de la resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales que había negado legitimación activa al licitador excluido del procedimiento de adjudicación, dice: “Y de aquí deriva precisamente la falta de legitimación por ausencia de interés legítimo de la recurrente para impugnar los actos de adjudicación, en tanto como se ha dicho había quedado excluida previamente del procedimiento de contratación; aunque inicialmente lo ostentara al ser una de las licitadoras, pero no tras su exclusión.
Además, el TACRC en esta resolución dispone lo siguiente:
La supuesta existencia de un nuevo procedimiento de licitación, al quedar este desierto no es sino una repercusión hipotética, futura y potencial en la medida que el legislador no contempla la posibilidad de, cuando queda desierto un procedimiento el deber de licitar nuevamente. Si el contratista no licitador no tiene la condición de interesado a los efectos de legitimación activa, menos aún se puede predicar idéntica condición de aquel que, habiendo participado, resultó excluido. Y ello con independencia del cauce por el que se produzca dicha exclusión.

En conclusión:

PRIMERO: la exclusión es firme y por tanto existe cosa juzgada respecto de la exclusión.
SEGUNDO: estamos no solo ante una empresa excluida firmemente de una licitación, sino ante una empresa falta de capacidad. Dicho de otro modo, que no podría concurrir a una futura licitación, salvo que se trate de una licitación no de tornillos y tirafondos para la red ferroviaria… sino de ELEMENTOS DE SEÑALIZACIÓN que es el objeto que en su día pretendía emplear analógicamente para concurrir.
TERCERO: como ha señalado el TACRC, entre otras en la misma Resolución 149/2020, y en esta misma resolución, el interés en eliminar al adjudicatario y generar una nueva potencial o supuesta nueva licitación no es suficiente para una admisión de legitimación.

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