Análisis de las afección del Real Decreto Ley 3/2022, de 1 de marzo en contratación pública: compensaciones por incremento de materias primas y exoneración cumplimento LCSP en la de compra de determinados medicamentos Covid.

Fco. Javier Vázquez Matilla

Doctor en Derecho. Abogado/Consultor en contratación pública

Diana Gordo Cano

Abogada senior en contratación pública

Hemos realizado en el Despacho un análisis del Real Decreto 3/2022 Ley de marzo en contratación pública: compensaciones por incremento de materias primas y exoneración cumplimento LCSP en la de compra de determinados medicamentos Covid.

 

A continuación desarrollamos los puntos que consideramos de importancia y al final de este artículo encontrarás un video resumen

 

I. REVISION DE PRECIOS EN CONTRATO DE OBRAS PARA COMPENSAR EL INCREMENTO DE COSTE DE MATERIAS PRIMAS.
1. Introducción
2. Causa e intencionalidad de la norma en lo que afecta a contratación públic
3. Ámbito temporal de aplicación
4. Competencia legal
5. Análisis de las medidas
6. Normativa autonómica
II. SUMINISTRO DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS PARA NECESIDADES MÉDICAS NO CUBIERTAS EN LUCHA CONTRA EL COVID

I. REVISION DE PRECIOS EN CONTRATO DE OBRAS PARA COMPENSAR EL INCREMENTO DE COSTE DE MATERIAS PRIMAS.

1. Introducción
Ante la situación de subida continuada de precios en las materias primas, el día 2 de marzo de 2022, ha sido publicado en el BOE el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras.
2. Causa e intencionalidad de la norma en lo que afecta a contratación pública
• Por la repercusión directa en los contratos públicos del aumento del coste de las materias primas.
• Para compensar a los contratistas de obras públicas de este incremento extraordinario

En su preámbulo, el RDL manifiesta lo siguiente:

Las excepcionales circunstancias sociales y económicas que ha producido la pandemia desencadenada por elvirus SARS-CoV-2 han repercutido de una manera directa en la ejecución de determinados contratos del sectorpúblico. Tras el descenso experimentado en 2020, los precios de las materias primas han subido con fuerza en 2021en el contexto de la recuperación económica. El alza extraordinaria del coste de determinadas materias primas queresultan necesarias para la ejecución de ciertas unidades de obra, ha repercutido de manera intensa en los contratos deobras.

Todo ello ha tenido como consecuencia que la ejecución de un número significativo de contratos se hayadificultado notablemente, pues los contratistas han visto cómo se alteraba fuertemente la economía de estos contratospor causa de un incremento extraordinario de ciertos costes, incremento que era imprevisible en el momento de lalicitación y que excedería del que pueda ser incluido en el riesgo y ventura que el contratista ha de soportar en todo contrato público.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamientojurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014,permite en su artículo 103 la revisión periódica y predeterminada para los contratos de obra del sector público a travésdel mecanismo de la revisión de precios, aplicable cuando el contrato se haya ejecutado al menos en un 20 por cientode su importe y hayan transcurrido dos años desde su formalización. Sin embargo, la magnitud y el carácterimprevisible del alza experimentada en el último año por los precios de un número limitado de materias primasindispensables para la realización de determinadas obras no es posible afrontarla con dicho mecanismo en aquelloscontratos cuyos pliegos no incorporan revisión de precios, así como en aquellos que, incorporándola, no hubierantranscurrido dos años desde su formalización o no se hubiera ejecutado el 20 por ciento de su importe.

Ante esta circunstancia, notablemente perjudicial para el interés público subyacente en cualquier contrato del sector públicoy que también afecta severamente a los operadores económicos del sector de la obra civil, se ha considerado oportunoadoptar medidas urgentes y de carácter excepcional para, únicamente en estos supuestos, permitir una revisión excepcional delos precios del contrato
Este RDL viene a establecer, en su Título II, una serie de Medidas que deben tomarse para únicamente en los supuestos que se contemplan en este RDL, permitir una revisión excepcional de los precios de los contratos de obras del sector público.

No obstante, lo primero relevante es saber desde cuándo aplica esta norma y a quién le resulta aplicable.

3. Ámbito temporal de aplicación

El Real Decreto Ley resulta aplicable desde el mismo día en que se ha dictado respecto de estas previsiones. Así lo veremos en el desarrollo de los distintos preceptos.

 

Por otra parte, conforme a la Disposición Final Octava apartado 1 entrar en vigor el mismo día de la publicación en el BOE. Esto es, el 2 de marzo de 2022.

 

Como luego veremos para que resulten aplicables las medidas tiene que tratarse de contratos de obras que se encuentren actualmente en ejecución.

4. Competencia legal

Conforme a la Disposición Final Primera estas medidas que vamos a estudiar se dictan sobre la existencia de competencia básica estatal en contratación pública.

3. Los artículos 6, 7, 8, 9 y 10 se dictan al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.18.ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia en materia de legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas, con excepción de aquellos aspectos que conforme a la Disposición final primera de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, hayan sido declarado no básicos”.

Por ello debemos acudir a dicha Disposición Final Primera, de la cual tenemos que tener en cuenta, especialmente, su consideración como básicos de los artículos 104, 105, párrafo segundo del apartado 1 del art. 107 LCSP.

 

Es interesante, para más información conocer, entre otras, la sentencia del TC 68/2021

De ahí que el texto relacione las medidas con la revisión de precios y no, como parece que ocurría en las legislaciones autonómicas dictadas sobre la materia.

5. Análisis de las medidas

Las Medidas se presentan en cinco preceptos (particularmente los artículos 7 a 10) que pueden resumirse del siguiente modo:

A) AMBITO DE APLICACIÓN Y REQUISITOS GENERALES

ARTÍCULO 6 sobre ámbito de aplicación de la revisión excepcional de precios en los contratos de obras, dispone que será aplicable la revisión excepcional de precios siempre que se trate de:

- Contratos públicos de obras (administrativos o privados)
- Adjudicados por cualquier entidad del Sector Público Estatal: esto es tanto la Administración General del Estado como los restantes organismos vinculados o dependientes a ella.
- Que se encuentren en ejecución a la entrada en vigor de este RDL. Es decir no afecta a contratos no adjudicados o adjudicados y no formalizados.
- Contratos públicos de obras que se sometan a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero. No afecta a contratos de suministros o servicios.
- Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla que así lo acuerden. Se requiere por tanto que para que las CCAA o Ceuta y Melilla puedan aplicarlo debe existir un acuerdo al respecto (no aclara la norma la naturaleza jurídica de dicho “acuerdo”).
B) DEFINICIÓN DE IMPACTO DIRECTO SUJETA A RECONOCIMIENTO DE REVISIÓN
ARTÍCULO 7 sobre el reconocimiento de la revisión excepcional de precios, establece que se reconocerá cuando el incremento del coste de los materiales empleados para la obra adjudicada haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante el ejercicio 2021.
REQUISITO: Incremento de coste superior al 5% del importe certificado en materiales concretados en la norma (siderúrgicos, bituminosos, aluminio o cobre)

A estos efectos, se considera que existe impacto directo y relevante: cuando tras la aplicación de la fórmula de revisión de precios o la que corresponda conforme al RD 1359/2011, de 7 de octubre, suponga un incremento de coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre que exceda del 5% del importe certificado en el ejercicio de 2021.

 

El cálculo de dicho incremento se efectuará suprimiendo de la fórmula aplicable al contrato, los términos que representan los elementos de coste distintos de los antes citados, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor de los coeficientes de los términos suprimidos, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad.

C) MODO DE CALCULAR EL IMPORTE
ARTÍCULO 8 sobre los criterios de cálculo de la revisión excepcional de precios, en cuanto al cálculo de la cuantía resultante de la revisión excepcional de precios:
A:

Cuando el PCAP del contrato de obras establezca una fórmula de revisión de precios, dicha cuantía será el incremento que resulte de la aplicación de dicha fórmula modificada suprimiendo el término que represente el elemento de coste correspondiente a energía, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor del coeficiente del término suprimido, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad, a las certificaciones de lo ejecutado durante el periodo desde el 1 de enero de 2021 hasta el momento en el que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 103.5 de la LCSP, pueda ser efectiva la revisión prevista en la cláusula. Transcurrido este periodo, el contrato se regirá por lo establecido en el pliego.

B:

Cuando el PCAP no establezca la fórmula de revisión de precios, dicha cuantía se determinará como la diferencia entre elimporte certificado por la ejecución de la obra cada año desde 1 de enero de 2021 hasta la conclusión del contrato y el que sehabría certificado si dicha ejecución hubiera tenido derecho a revisión de precios, aplicando la fórmula que hubieracorrespondido al contrato de entre las mencionadas en el RD 1359/2011, de 7 de octubre, modificada suprimiendo eltérmino que represente el elemento de coste correspondiente a energía, e incrementando el término fijo, que representa lafracción no revisable del precio del contrato, en el valor del coeficiente del término suprimido, de forma que la suma detodos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad. Esta regla se aplicará, aunque todavía no se hubieraejecutado el 20 por ciento del importe del contrato o no hubiesen transcurrido dos años desde su formalización.

En ambos casos, la fecha a considerar como referencia para los índices de precios representados con subíndice 0 en las fórmulas de revisión será la fecha de formalización del contrato, salvo que ésta sea anterior al 1 de enero 2021, en cuyo caso se tomará Como referencia el 31 de diciembre de 2020.

D) PROCEDIMIENTO

ARTÍCULO 9 sobre el procedimiento para la revisión excepcional de precios:

Órgano competente: el órgano de contratación es el competente para aprobar la revisión excepcional de precios.

INICIO

Contratista

PLAZO

Máximo 2 meses desde entrada en vigor desde publicación índices precios componentes básicos del último trimestre

SOLICITUD

Debe acompañar todo lo necesario

BASE

Preferencia aplicación datos INE

PROPUESTA PROVISIONAL

Positiva o negativa y fórmula a aplicar

ALEGACIONES

10 días hábiles contratista

RESOLUCIÓN

10 días. Silencio negativo

PAGO

Retirada de reclamaciones por esta causa

Inicio del procedimiento:

A INSTANCIA DEL CONTRATISTA: Solicitud de revisión excepcional de precios por el contratista.

Plazo de presentación de solicitud:  El contratista debe presentar la solicitud en dos meses desde la entrada en vigor de este RDL (2 marzo 2022) o desde la publicación de los índices mensuales de los precios de los componentes básicos de costes, relativos al último trimestre del año 2021, si dicha publicación fuera posterior.

Contenido de la solicitud

Irá acompañada de la documentación necesaria para acreditar la concurrencia de la circunstancia deexcepcionalidad establecida en este real decreto-ley.

En caso de no aportarse debidamente la citada documentación, el órgano de contratación concederá un plazoimprorrogable de siete días hábiles para subsanar tal defecto. En caso de que en dicho plazo no se subsanase la deficiencia,denegará la solicitud.

Contenido de la solicitud

¿Cómo debe verificarse si realmente se ha producido el aumento de costes y su porcentaje concreto?

Siempre que sea posible, el órgano de contratación utilizará datos procedentes del Instituto Nacional de Estadística.

Plazo para presentar la solicitud:

Propuesta provisional: una vez recibida la documentación, el órgano de contratación dictará una propuesta provisionalindicando en ella si procede reconocer la revisión excepcional de precios y, de ser así, la fórmula aplicable al contrato.


De la redacción del RDLey parece que habrá que analizar no sólo la subida de esos concretos precios y el impacto del contrato sino también que tendrá derecho a aplicarse este régimen si no existe en el PCAP fórmula de revisión o si la que existe no puede ser de aplicación por no incluir los costes afectados por la subida (de ahí la previsión de sustitución del coste de energía)

Alegaciones

De esta propuesta se dará traslado al contratista por un plazo de 10 días hábiles para que presente sus alegaciones.

Resolución

Transcurrido el citado plazo de 10 días hábiles, el órgano de contratación, como órgano competente, resolverá motivadamentelo que proceda en el plazo de un mes a contar desde la recepción de las alegaciones o desde la finalización del plazo parasu presentación. La concesión de la revisión excepcional de precios no requerirá el reajuste de la garantía definitiva. Lafinalización del plazo máximo para resolver sin haber tenido resolución expresa, faculta al solicitante para entenderdesestimada su solicitud por silencio administrativo.

Pago

ARTÍCULO 10 sobre el pago de la cuantía resultante de la revisión excepcional de precios:

• Para cobrar no debe existir reclamación o recurso por causa de incremento de costes
• Se debe aprobar un nuevo programa de trabajo
Pago condicionado

El pago queda condicionado a que el contratista acredite fehacientemente que ha desistido de cualquier reclamación, recurso o cualquier acción judicial por causa del incremento del coste de los materiales en ese contrato.

 

La cuantía resultante de esta revisión excepcional se aplicará en la certificación final de la obra como partidaadicional con pleno respeto a la legislación presupuestaria. El órgano de contratación estará facultado, siempre que cumplacon los requisitos exigidos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, para realizar pagos a cuenta porel importe de la revisión calculada a la fecha de pago de cada certificación de obra. El importe se corregirá, en su caso, alalza o a la baja, en la liquidación del contrato, con los índices oficiales definitivos correspondientes al período en que se hayaaplicado la revisión.

 

El contratista que perciba la cuantía resultante de esta revisión excepcional deberá repercutir al subcontratista laparte de la misma que corresponda a la porción de la obra subcontratada. El subcontratista tendrá acción contra elcontratista para reclamarle dicha parte. Los subcontratistas no tendrán acción directa frente a la Administracióncontratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos.

 

En los casos en que se haya reconocido al contratista el derecho a la revisión excepcional de precios, el órgano decontratación, previa audiencia del contratista, deberá aprobar un nuevo programa de trabajo adaptado a las circunstanciasactuales de obra. El contratista estará obligado a cumplir el citado programa

El incumplimiento del programa de trabajo por causa imputable al contratista, una vez percibida la cuantía resultante de la revisión excepcional en todo o en parte, producirá los siguientes efectos:
1

Si el retraso fuera superior a un mes, el órgano de contratación podrá imponer al contratista multas coercitivas cuandopersista en el incumplimiento de sus obligaciones siempre que hubiera sido requerido previamente y no las hubiera cumplidoen el plazo fijado. El importe diario de la multa será proporcional al daño causado al interés público, con un límite máximo de10.000 euros al día.

2

Si el retraso fuera superior a dos meses, el órgano de contratación podrá imponer además al contratista unapenalidad del 10% del precio de adjudicación del contrato.

3

Si el retraso fuera superior a tres meses, sin perjuicio de las multas y penalidades ya impuestas, el contratista perderá elderecho a la revisión excepcional de precios y estará obligado a devolver todas las cantidades que en tal concepto hubierarecibido. En este caso, el órgano de contratación podrá, previa audiencia al contratista, declarar resuelto el contrato por culpadel contratista a los efectos previstos en el artículo 71.2 c) de la LCSP.

Los acuerdos que se adopten en aplicación de lo previsto en este artículo serán inmediatamente ejecutivos. Todas las deudas que de ellos deriven podrán hacerse efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos. Cuando la garantía no sea bastante para cubrir estas responsabilidades, se procederá al cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a lo establecido en las normas de recaudación aplicables.

6. Normativa autonómica

Es importante recordar que dos Comunidades Autónomas ya legislaron sobre la materia, dando respuesta a la situación ante tal incremento extraordinario de precios en materias primas, combustibles y energía:

 

La Comunidad Autónoma de Galicia que dictó la primera ley que compensa a los contratistas de obra por la alteración extraordinaria e imprevisible de los precios de los materiales de obra. Se trata de la Ley 18/2021, de 27 de diciembre de medidas fiscales y administrativas que en su Disposición Adicional segunda establece lo siguiente:

“Disposición adicional segunda. Medidas aplicables a los supuestos de alteración extraordinaria e imprevisible de los precios de los materiales en los contratos de obra pública. 

Uno. Atendiendo a la concurrencia de razones de interés general y para garantizar la viabilidad económica de los contratos de obra pública, los órganos de contratación de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y del sector público autonómico quedan habilitados para adoptar las medidas previstas en esta disposición, en aquellos supuestos en que se haya producido una alteración extraordinaria e imprevisible de los precios de los materiales tenidos en cuenta en la formalización del contrato o, en su caso, en las modificaciones posteriores que haya tenido el contrato.

Lo recogido en esta disposición se aplicará exclusivamente con respecto a aquellas obras que tengan ejecución después del 1 de enero de 2021, que hayan sido licitadas antes de la entrada en vigor de esta disposición, y únicamente respecto de las variaciones en el coste de los materiales que se hayan producido en el período que abarca desde el mes de enero de 2021 hasta la fecha de solicitud presentada por el contratista para la adopción de alguna de las medidas previstas en esta disposición.

Se excluyen de la aplicación de esta disposición los contratos menores de obra. 

Dos. Se entenderá por alteración extraordinaria e imprevisible, a los efectos de esta disposición, una variación en los costes de los materiales, individualmente considerados, superior a un 20 % con respecto a los precios que para esos materiales se recogen en el contrato, siempre y cuando, aisladamente o en su conjunto, suponga una pérdida económica para el contratista superior al 6 % del importe de adjudicación del contrato o, en su caso, de su modificación posterior.

A estos efectos solo se tendrán en cuenta aquellos materiales que se incluyan en el Índice de costes del sector de la construcción que elabora el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, cuyo importe, individualmente considerado, supere un 2 % en el presupuesto de ejecución material de la obra. 

Tres. Las medidas que pueden adoptarse en los supuestos previstos en este artículo podrán consistir en lo siguiente:

a) Una compensación económica al contratista consistente en la diferencia entre el coste de los materiales justificado por el contratista en su solicitud y el precio de los materiales recogido en el contrato, incluyendo, por tanto, los porcentajes adoptados para formar el presupuesto base de licitación y el coeficiente de adjudicación.

b) Una modificación de los materiales tenidos en cuenta para la elaboración del proyecto que sirvió de base para la licitación que permita un abaratamiento de sus precios y que no implique una minoración en la funcionalidad de la obra en ejecución. En este caso, se deberá optar, en la medida de lo posible, por materiales de proximidad cuya elección responda a criterios que permitan una reducción de las emisiones y de la huella de carbono.

En todo caso, la adopción de cualquiera de estas medidas se acordará necesariamente dentro de los límites de las dotaciones consignadas cada año en el presupuesto de los distintos órganos de contratación.

 

Cuatro. El procedimiento para la adopción de alguna de las medidas previstas en esta disposición se iniciará mediante solicitud del contratista dirigida al órgano de contratación.

El plazo de presentación de solicitudes comenzará el día siguiente al de la entrada en vigor de esta disposición y, en todo caso, antes de emitirse la certificación final de obra.

El contratista deberá adjuntar a dicha solicitud la documentación justificativa que acredite, de forma fidedigna, tanto la existencia de una alteración extraordinaria e imprevisible de los precios de los materiales tenidos en cuenta para la formalización del contrato como la realidad, efectividad e importe de la pérdida sufrida como consecuencia de la variación en el coste de los materiales soportado por el contratista.

La solicitud deberá incluir, en todo caso, el cálculo de la compensación que procedería, para lo cual deberá tenerse en cuenta el Índice de costes del sector de la construcción que elabora el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, que actuará como límite máximo que se tendrá en cuenta por el concepto «coste de los materiales justificado por el contratista en su solicitud» a que se refiere la letra a) del punto anterior.

Una vez recibida la solicitud, el órgano de contratación procederá a su estudio teniendo en cuenta las certificaciones de obra emitidas desde el 1 de enero de 2021, y podrá realizar cualquier otro acto de instrucción que considere necesario para su comprobación. Una vez examinada la solicitud, el órgano de contratación elaborará una propuesta de resolución de la que dará audiencia al contratista por un plazo de 10 días hábiles.

Finalizado el trámite de audiencia, el órgano de contratación, contando con el informe previo de la Asesoría Jurídica y de la Intervención Delegada, dictará resolución.

El plazo máximo para resolver será de tres meses desde la presentación de la solicitud.

El transcurso del plazo máximo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa alguna legitima al contratista para entender desestimada por silencio la solicitud presentada. 

Cinco. En los supuestos de la presente disposición, cuando no sea posible adoptar alguna de las medidas previstas, el órgano de contratación podrá optar por la resolución del contrato, de conformidad con lo establecido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público.

En el caso de que el órgano de contratación acordase resolver el contrato, los órganos de contratación deberán proceder a una nueva licitación con la finalidad de finalizar la obra.

Del mismo modo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, cuando concurra una situación que supone grave peligro, el órgano de contratación quedará legitimado para acudir al procedimiento de emergencia para la ejecución de la obra inacabada que permita garantizar la prestación del servicio público afectado.

Sin perjuicio de otros supuestos, se entenderá que concurre una situación que supone grave peligro cuando la obra afecte a un servicio público en funcionamiento y se comprometa tanto la viabilidad del servicio prestado como la integridad física de sus destinatarios o de quien lo presta.

En estos supuestos, los órganos de contratación de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y de las entidades instrumentales del sector público autonómico podrán imponer como condición a los nuevos contratistas la asunción de la parte de infraestructura ya ejecutada y de todos los riesgos de construcción inherentes a ella. 

Seis. Esta disposición se aplicará sin perjuicio de la regulación que se establezca en la legislación básica para estos supuestos. En todo caso, las cantidades percibidas al amparo de esta disposición deberán ser computadas y tenidas en consideración en cualquier otra resolución o medida que se pueda acordar orientada a garantizar la viabilidad económica del contrato, de modo que no pueda obtenerse una doble compensación por la misma causa”.

Por su parte, la Comunidad Autónoma de Extremadura dictó la Ley 3/2021, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Extremadura para el año 2022 la cual, en su Disposición adicional decimoquinta, establece una serie de medidas aplicables a estas alteraciones de los precios en las materias primas:

“Disposición adicional decimoquinta. Medidas aplicables a los casos de alteración extraordinaria e imprevisible de los precios de los materiales en los contratos de obra pública.

Uno. Habida cuenta de la concurrencia de motivos de interés general y para garantizar la viabilidad económica de los contratos públicos de obras, los órganos de contratación de la Junta de Extremadura y del sector público autonómico podrán adoptar las medidas previstas en esta disposición en aquellos casos en los que se haya producido una alteración extraordinaria e imprevisible de los precios de los materiales tomados en cuenta en la formalización del contrato o, en su caso, en las modificaciones posteriores que tuviera el contrato.

Las previsiones de esta disposición se aplicarán exclusivamente a aquellos contratos ad- ministrativos de obras, o contratos mixtos respecto a la prestación de obras, que estén en ejecución desde el 1 de enero de 2021 y que no hayan sido objeto de recepción a la fecha de entrada en vigor de la misma, y solo con respecto a las variaciones en el coste de materiales efectivamente soportado que se hayan producido en el período comprendido entre el 1 de enero de 2021 y la fecha de la solicitud presentada por el contratista para la adopción de cualquiera de las medidas previstas en esta disposición.

Los contratos menores de obras quedan excluidos de la aplicación de esta disposición.

Dos. A los efectos de esta disposición, y sin perjuicio de otros supuestos previstos en la legislación básica en materia de contratación pública, se entenderá por alteración extraordinaria e imprevisible de los precios una variación al alza en los costes de los materiales proyectados, individualmente considerados, superior al 20% con respecto a los costes de estos materiales incluidos en el presupuesto de ejecución del contrato, siempre y cuando, aisladamente o en su conjunto, supongan una pérdida económica para el contratista superior al 6% del importe de la adjudicación del contrato o, en su caso, de su posterior modificación.

 A estos efectos, solo se tendrán en cuenta aquellos materiales que se incluyan en el Índice de costes del sector de la construcción elaborado por el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, cuyo importe, individualmente considerado, supere el 2% del presupuesto de ejecución de la obra.

 

Tres. Las medidas que podrán adoptarse en los casos previstos en la presente disposición podrán consistir en:

a) Una compensación económica al contratista, consistente en la diferencia entre el coste de los materiales satisfecho y justificado por el contratista en su solicitud y el precio de los materiales que figure en el presupuesto de ejecución del contrato, incluyendo, por tanto, los porcentajes adoptados para conformar el presupuesto básico de licitación y el coeficiente de adjudicación.

b) Una modificación de los materiales tomados en cuenta para la elaboración del proyecto que sirvió de base a la licitación, que permita una rebaja de sus precios y que no implique una merma en la funcionalidad de la obra en ejecución. En este caso, será necesario optar, en la medida de lo posible, por materiales locales cuya elección responda a criterios que permitan una reducción de las emisiones y la huella de carbono.

En todo caso, la adopción de cualquiera de estas medidas se acordará necesariamente dentro de los límites de las dotaciones consignadas cada año en el presupuesto de los distintos órganos de contratación. 

Cuatro.

1. El procedimiento para la adopción de cualquiera de las medidas previstas en esta disposición se iniciará a solicitud del contratista, dirigida al órgano de contratación.

El plazo de presentación de solicitudes comenzará el día siguiente a la entrada en vigor de esta disposición y, en todo caso, aquellas deberán formularse antes de que se emita la certificación final de la obra.

El contratista deberá́ adjuntar a su solicitud la documentación justificativa que acredite tanto la existencia de un cambio extraordinario e imprevisible en los precios de los materiales tomados en cuenta para la formalización del contrato como la realidad, efectividad y monto de la pérdida sufrida como consecuencia del cambio en el coste de los materiales soportado por el contratista.

2. Si el contratista solicita la compensación económica prevista en la letra a) del apartado Tres de esta disposición, la solicitud deberá incluir, en todo caso, la cuantía de la misma que se considere procedente y su desglose, para lo cual se deberá tener en cuenta el Índice de costes del sector de la construcción elaborado por el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, que actuará como límite máximo a tener en cuenta por el concepto de “coste de materiales soportado y justificado por el contratista en su solicitud”. La ausencia en la solicitud de cualquiera de los contenidos descritos o la falta de aportación con la misma de la documentación acreditativa darán lugar al archivo sin más trámites de la solicitud.

Recibida la solicitud a que se refiere el párrafo anterior, el órgano de contratación procederá a su estudio teniendo en cuenta las certificaciones de trabajo emitidas desde el 1 de enero de 2021, pudiendo realizar cualquier otro acto de instrucción que estime necesario para su verificación. Una vez examinada la solicitud, el órgano de contratación elaborará una propuesta de resolución, que se someterá a trámite de audiencia por el contratista por un plazo de 10 días hábiles, para que formule alegaciones en su caso.

Al finalizar el trámite de audiencia, el órgano de contratación, previo informe jurídico de la asesoría jurídica de la Consejería, o de la entidad integrante del sector público autonómico de que se trate, e informe de la Intervención Delegada, emitirá resolución.

El plazo máximo para resolver será de tres meses desde la presentación de la solicitud. La finalización del plazo máximo para resolver sin haber obtenido resolución expresa, faculta al solicitante para entender su solicitud desestimada por silencio administrativo.

3. Si el contratista solicita la aplicación de lo previsto en la letra b) del apartado Tres de esta disposición, la solicitud deberá incluir una propuesta de modificación de los materiales tomados en cuenta para la elaboración del proyecto que sirvió de base a la licitación y su sustitución por otros más económicos, y se tramitará de conformidad con lo dispuesto para las modificaciones contractuales en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. 

Cinco. En los supuestos de esta disposición, cuando no sea posible adoptar alguna de las medidas previstas en los apartados anteriores, el órgano de contratación podrá proceder a la resolución del contrato de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

En el caso de que se acuerde la resolución del contrato, los órganos de contratación deberán proceder a una nueva licitación para completar la obra. Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, cuando se produzca una situación que suponga un grave peligro, para la ejecución de la obra inconclusa el órgano de contratación podrá acudir al procedimiento de urgencia o de emergencia para asegurar la prestación del servicio público afectado.

A estos efectos, y sin perjuicio de otros supuestos, se entenderá que concurre una situación que supone un grave peligro cuando la obra afecte a un servicio público en funcionamiento y se comprometa tanto la viabilidad del servicio prestado, como la integridad física de sus destinatarios o de quienes lo prestan.

En estos casos, los órganos de contratación de la Junta de Extremadura y las entidades del sector público autonómico podrán imponer a los nuevos contratistas la asunción de la parte de la infraestructura ya ejecutada y de todos sus riesgos constructivos inherentes.

Seis. Esta disposición será de aplicación sin perjuicio de lo establecido en la normativa básica estatal.

Las cantidades percibidas en virtud de esta disposición se computarán y tendrán en cuenta con ocasión de cualquier otra resolución o medida que se acuerde con el fin de asegurar la viabilidad económica del contrato, como revisiones de precios o modificaciones del contrato, de manera que no se pueda obtener una doble compensación por la misma causa, siendo en todo caso objeto de revisión y ajuste con ocasión de la certificación final de las obras ejecutadas o de la liquidación del contrato”.

II. SUMINISTRO DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS PARA NECESIDADES MÉDICAS NO CUBIERTAS EN LUCHA CONTRA EL COVID

Es muy relevante, la Disposición Adicional  séptima del Real Decreto Ley que permite que la Administración General del Estado, previo informe del Ministerio de Hacienda y Función Pública compre productos farmacéuticos autorizados para los que exista una necesidad médica no cubierta en la lucha contra la COVID-19 sujetos a legislación y jurisdicción extranjera sin aplicar la LCSP y sin aplicar los límites de pagos anticipados de la Ley General Presupuestaria.

 

La extensión temporal de uso de esta posibilidad está limitada desde el 1 de enero de 2022 hasta el 31 de diciembre de 2022.

 

Ello va a permitir no aplicar la LCSP ni siquiera respecto de la tramitación de emergencia.

 

Queda saber cuál será el régimen de publicidad de dichos contratos -entendiendo que cuanto menos es de aplicación las obligaciones de transparencia activa de la normativa de transparencia-. Hubiera sido deseable que no se excepcionara la publicidad de los mismos.

 

Por otra parte, se permite establecer clausulas de responsabilidad diferentes al Real Decreto Legislativo 1/2015 de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

 

La novedad se motiva en la necesidad de disponer de forma urgente de estos medicamentos esenciales y de reciente entrada en el mercado que han sido autorizados por las distintas modalidades que la regulación europea y española para disminuir el riesgo de enfermedad grave por COVID 19 y fallecimiento, o para prevenir la enfermedad en aquellas personas que no pueden ser vacunadas o en las que las vacunas no producen una respuesta inmunológica por sus condiciones médicas subyacentes.

 

Se justifica en que para ello es necesario celebrar acuerdos de adquisición de, frecuentemente sujetos a una legislación y jurisdicción extranjeras, que las compañías farmacéuticas exigen para dar un trato igual a todos los Estados contratantes.

Video análisis de Javier Vázquez Matilla.

En este video de 15 minutos realizo un análisis de las afecciones de este Real Decreto ley 3/2022, de 1 de marzo en Contratación Púbica.

EL CONSULTOR CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Podéis consultar el vídeo y el resumen con todas las referencias legales en esta revista.

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