STJUE 6 de octubre de 2021. Restricción de los CEE de iniciativa empresarial. Las claves: ¿igualdad de trato y proporcionalidad?

La STJUE de 6 de octubre de 2021 (asunto C 598/19), se pronuncia sobre una petición de decisión prejudicial planteada por el TSJPV, relativa a la regulación de los contratos reservados en la LCSP.

 
En particular, el TSJ del País Vasco plantea al TJUE si el art. 20 de la Directiva 2014/24/UE debe interpretarse: en el sentido de que el alcance subjetivo de la reserva previsto por el mismo no puede ser delimitado en términos que excluyan de su ámbito de aplicación a empresas u operadores económicos que acrediten el requisito de que, al menos, el 30 % de sus empleados sean personas discapacitadas y cumplan la finalidad u objetivo de integración social y profesional de esas personas, mediante la fijación de requisitos adicionales relacionados con la constitución, carácter y fines de dichos sujetos, con su actividad o inversiones, o de otra clase”.
Es decir, se plantea la posibilidad de que la reserva de contratos públicos a centros especiales de empleo se limite a los centros especiales de empleo de iniciativa social.

 

A nuestro entender la clave para efectuar una valoración jurídica de la Sentencia proviene del tenor de la Cuestión prejudicial.

Dicho de otro modo, el TJUE no afirma tajantemente que la restricción sea adecuada, sino que parte de que la limitación resultará compatible con el Derecho comunitario siempre que respeten los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad, así lo establece en su conclusión:
El artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro imponga requisitos adicionales a los enunciados en dicha disposición, excluyendo así de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos reservados a determinados operadores económicos que cumplan los requisitos establecidos en dicha disposición, siempre que dicho Estado miembro respete los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad”
 
Insistimos por ello, en que el TJUE no determina apriorísticamente e induditatibamente que los Centros Especiales de Empleo de iniciativa empresarial deban quedar excluidos de los contratos reservados, sino que señala que es posible restablecer limitaciones, pero siempre respetando dos principios y aspectos clave: PROPORCIONALIDAD E IGULADAD DE TRATO.

Lo relevante de esta resolución es que el TJUE deja pendiente la comprobación para el caso concreto al órgano jurisdiccional(en este caso al TSJ País Vasco), que será el que deberá, en particular, determinar si los centros especiales de empleo de iniciativa socialse encuentran en la misma situación que los centros especiales de empleo de iniciativa empresarialen lo que respecta al objetivo perseguido por el artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24.

 

Según el TJUE, para ello deberá comprobar lo siguiente:
 
 
1

Determinar si los centros especiales de empleo de iniciativa social se encuentran en la misma situación que los centros especiales de empleo de iniciativa empresarial en lo que respecta al objetivo perseguido por el artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24.

2

Comprobar si los centros especiales de empleo de iniciativa social, debido a sus características específicas, están en condiciones de poner en práctica de manera más eficaz el objetivo de integración social del art. 20.1 Directiva 2014/24, lo que podría justificar objetivamente una diferencia de trato en relación con los centros especiales de iniciativa empresarial. Argumento defendido por el Gobierno de España que justifica que la ausencia de ánimo de lucro hace que los CEE de iniciativa social maximicen su valor social y no económico y que proporcionan un mayor valor social y calidad en el empleo.

3

Comprobar si tanto el hecho de que una entidad con ánimo de lucro participe mayoritariamente, directa o indirectamente, en un centro especial de empleo de iniciativa social como la reinversión de solo una parte de los beneficios en dichos centros permiten garantizar que estos sean capaces de alcanzar dicho objetivo de una manera tan eficaz como lo permite la aplicación de los requisitos mencionados en el apartado anterior.

 
Esta Sentencia marca un punto de inflexión: pone el foco y el protagonismo en los tribunales jurisdiccionales nacionales, que serán los que marquen el futuro de la diversidad de entidades que hoy día licitan en contratos reservados, sean de iniciativa social, mercantil, empresarial.
Posición crítica. Opinión personal.
Javier Vázquez Matilla
Director
 
A nuestro modo de ver, ya adelantamos nuestra posición crítica, especialmente porque:

– No existe una definición unívoca que sirva en cada CCAA, pero especialmente, por los fines que los CEE cumplen con independencia de si tienen o no una iniciativa social-empresarial.

– Tampoco es claro, por ejemplo, si el hecho de que no en todas las CCAA exista, por ejemplo, una limitación salarial del personal de estos centros -especialmente el directivo, que suponemos que en pocos casos, pero ciertamente llamativos perciben, a veces unos cuantiosos salarios que exceden del salario y beneficios de otras entidades-.

– Pero sobre todo, sería necesario que se valore si hay motivos objetivos que pongan de manifiesto si el camino a la inserción al mercado laboral se logra en mejor y mayor medida en un CEE de iniciativa social o no lo es.

– Especialmente, debiera pensarse ¿la exclusión tiene por motivo diferenciar o favorecer a CEE de iniciativa social por motivos diferentes a las capacidades de unos y otros para lograr la inserción social o pretenden generar una exclusión de los CEE de iniciativa empresarial para restringirles el acceso a los contratos reservados?  ¿la diferenciación tiene virtualidad más allá de la LCSP o ha sido generada ex profeso?

Sobre esta “impresión” puede leerse por ejemplo los siguientes artículos:
Vaya por delante la alabanza  -en lo personal- de todos los CEE y especialmente de los CEE de iniciativa social (de hecho, como venimos haciendo, es nuestro afán colaborar con estas y otras entidades de muchas maneras: no tanto por su naturaleza jurídica sino por los fines que persiguen -e incluso con la donación del 10% de los ingresos de cada una de nuestras formaciones- ver plataforma de formación.
 
Sin embargo, desde un plano jurídico, choca con el hecho objetivo de que a través de un contrato reservado se pretende potenciar la limitación a la participación. Esta limitación, de acuerdo a la necesidad de garantizar la competencia no puede hacer suponer que si existen entidades que cumplen con los requisitos para tener la condición de CEE no puedan participar e incluso -y aquí viene el problema- con un precio o condiciones que pudieran potencialmente ser mejores a las de otros.
 
Sobre esta cuestión resulta interesante la Resolución 290/2021 del Tribunal Catalan de Contrataos Públicos que alude, precisamente, a la reserva exclusiva para centros especiales de iniciativa social.
El resumen de esta sentencia ha sido elaborado por el Departamento Jurídico del Despacho. La posición crítica es una opinión personal de su Director Javier Vázquez Matilla.

Comentarios (3)

  • Jesús Ángel Ibarreche

    De acuerdo, pongamos entonces que el TSJPV “interpreta” que restringir la participación a los CEEIS y a las EI es contrario a la igualdad de trato establecida por la Directiva.

    La DA 4ª LCSP es totalmente inequívoca al respecto de restringir los contratos solo y exclusivamente a esos concretos operadores económicos. Si el TJUE no establece taxativamente que dicho precepto vaya contra la Directiva, no puede ser el TSJ quien se saque de la manga que no se aplique “según el caso”, porque es evidente que tiene rango de Ley.

    Mi modesta opinión es que cuando el TJUE habla de que es el “concreto órgano jurisdiccional” (párrafo 34 de la Sentencia) es el que “debe examinar la conformidad”, no es en el sentido de que el TSJ puede decidir que no se aplique el precepto a ese contrato concreto, sino que debe decidir elevar cuestión de inconstitucionalidad si así lo considera. O sea, que este cuento no ha acabado, o no debería haber acabado.

    Hace muy poco tuvimos que excluir a dos empresas de una licitación por esta circunstancia (ser CEE de iniciativa empresarial, no social). Dos empresas… de tres que se presentaron a la licitación. Circunstancia muy fea, totalmente contraria al interés de la norma a mi parecer, pero la Ley es la ley.

    • Lo que planteas es muy interesante!! No dice ni que vaya en contra ni a favor. Pone a los tribunales en un brete…van a saber/poder captar esas diferencias…genera una gran inseguridad jurídica

      • ja ja…obviamente tengo una opinión….pero me parece que mi función ahora – a diferencia de otros post – era dejar abierto el debate. De hecho el debate en twitter obtuvo de más de 60 votos un porcentaje 60% tres meses… 40% ocho meses….

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