Subcontratación y exclusión del procedimiento de adjudicación por la existencia de indicios de prácticas colusorias

La reciente Resolución del OARC 93/2021, de 31 de mayo de 2021 alerta de la necesidad de verificar la existencia de indicios de colusión y la potencial exclusión del procedimiento.

La empresa BILBAO DESIGN HUB, S.L. –BDH en adelante– impugna la adjudicación del contrato “Diseño, confección y distribución de elementos de publicidad y comunicación para la programación cultural del área de Cultura de 2021”, tramitado por el Ayuntamiento de Bilbao, ante el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco. La razón es la relación entre la empresa adjudicataria, EMOCIONA SOLUCIONES CREATIVAS, S.L.L –EMC en adelante–, y otra empresa que se presentó a la licitación, PRINTHAUS, S.L.

La recurrente sostiene que existe una subcontratación cruzada entre EMC y PRINTHAUS, de tal modo que si cualquiera de ellas obtiene el contrato se beneficiarían ambas.

El régimen de subcontratación queda regulado en el artículo 215 de la LCSP y además se incluye en los pliegos del contrato. Pero, y según lo alegado por BDH, no se ajustan conforme a Derecho las prácticas colusorias que se derivan de esta subcontratación cruzada, ya que se vulnera el secreto de las ofertas y la competencia.

Tal afirmación es sostenida por varios indicios, tales como:

la similitud en los precios ofertados,

la semejanza en la puntuación de ambas empresas en varios contratos anteriores del mismo objeto, proposiciones y ofertas muy parecidas,

la utilización de mismas oficinas, etc.

Pero el factor determinante es que ambas empresas participan en la licitación de los contratos y se subcontratan mutuamente el mismo contrato adjudicado. De este modo, si EMC resulta adjudicataria (como es el caso) subcontratará parte del contrato con PRINTHAUS, y viceversa. Añade que una de esas dos empresas es adjudicataria del contrato desde 2016 (que, por si no se ha advertido, tiene naturaleza anual) provocando, según la recurrente, un descenso en la presentación de ofertas a la licitación.

En consecuencia, BDH considera que no se cumplen los requisitos para subcontratary se está efectuando una práctica colusoria, por lo que se debería excluir a EMC y PRINTHAUS y adjudicar el contrato a BDH.

Frente a la impugnación se realizan las alegaciones tanto de las empresas afectadas como del poder adjudicador.

Por un lado, EMC y PRINTHAUS se oponen a lo afirmado por la recurrente. Aseguran que coinciden en el mismo edificio pero no comparten oficinas, que tienen actividades diferenciadas y que pueden concurrir individualmente a la licitación. De igual modo aseguran haber presentado proposiciones distintas y que su actuación ha sido respetuosa con la competencia.

Por otro lado, el Ayuntamiento de Bilbao asegura que no ha habido vulneración del secreto de las ofertas pese a la similitud de los precios, por lo que considera que en este caso no hay práctica colusoria. Además, advierte que EMC y PRINTHAUS han competido entre ellas para resultar adjudicatarias independientemente de que se subcontraten posteriormente (como he advertido anteriormente, se permite la subcontratación). Además, apunta que en cualquier caso este recurso alegando prácticas colusorias no debería resolverse por los órganos de contratación, sino por las autoridades de defensa de la competencia, y que los indicios de prácticas colusorias no son suficientes para excluir de la licitación a las empresas, afirmación rebatida posteriormente por el OARC en atención a la Directiva 2014/24 de la UE.

Tras las alegaciones el OARC resuelve el asunto analizando previamente tres aspectos: el tratamiento jurídico de las ofertas incursas en colusión; las ofertas impugnadas y la valoración de indicios.

En atención al primer punto, pone sobre aviso: las ofertas que no sean autónomas e independientes serán excluidascomo sostiene la STJUE del 17 de mayo del 2018, asunto C-531/16. Además, y aplicando la doctrina del TJUE, establece que la prueba podrá ser tanto directa como basada en indicios.

En segundo lugar, determina que la subcontratación cruzada implica necesariamente conocer y elaborar de forma conjunta las ofertas y propuestas. Esto nos puede mostrar, si bien cabe prueba en contrario, la existencia de una práctica colusoria como alega la recurrente produciéndose la vulneración del secreto de las ofertas y de la libre competencia.

En tercer y último lugar, el OARC expone la valoración de las pruebas e indicios en atención a los datos del expediente y las alegaciones presentadas, considerando que las ofertas no han sido elaboradas independientemente y que existen importantes y variadas similitudes en las ofertas de EMC y PRINTHAUS.

 

CONCLUSIÓN: Se estima el recurso interpuesto por BDH, excluyéndose de la licitación las ofertas de EMC y PRINTHAUS, anulándose el acto impugnado (adjudicación) y concediendo el contrato a BDH.

 

Si quieres saber más sobre  cómo identificar prácticas colusorias tienes más información es este post “Guías Prácticas con Recursos y consejos para luchar contra la colusión en contratación pública” al que puedes acceder pinchando aquí.

Elaborado por el Departamento Jurídico.

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