La inseguridad jurídica en la adjudicación de contratos de los PANAPS (Parte I)

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público está dando ya numerosos problemas en su aplicación, incluso antes de su entrada en vigor.
Sus incongruencias y contradicciones hacen esperar que, a salvo de que se tome como referencia la “opinión” de quien primero dictamine, habrá múltiples interpretaciones y distintas soluciones (tribunales de justicia, tribunales de recurso especial, juntas consultivas, autoridad independiente, CNMC, Consejos consultivos – Consejo de Estado y autonómicos -, abogacía general del Estado y los especialistas o doctrina.
Esta semana, sin duda, la sorpresa ha procedido del informe 2/2018 de la Abogacía del Estado. Un informe sensato en sus conclusiones pero muy discutible en sus planteamientos.
El artículo 3.1 del Código Civil determina que “1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

No es sensato ni probablemente generalmente adecuado en la gestión licitar, por ejemplo, por procedimiento super simplificado (159.6 LCSP) un contrato de obra de 5.000.000 de euros…pero el interprete ni aplicador no puede convertirse en legislador para modificar por vía interpretativa lo que la Ley dice.

• Para los contratos los SARA hay que acudir a los mismos procedimientos que las Administraciones (lógico por otra parte por la remisión a los arts. 115 a 187 de la LCSP)
• Para los contratos SARA desaparecen las instrucciones (pese al olvido de la disposición transitoria que carece de sentido si se pone en consideración con la exposición realizada en el preámbulo), pero frente a la posibilidad de uso indistinto, la abogacía se desmarca (utilizando como argumento único que existe una remisión in totum a los procedimientos de la LCSP): ¿donde?
• La adjudicación directa se permite en el art. 318.a LCSP para obras, servicios, suministros; y, a diferencia de los contratos menores, también para concesiones de obras y servicios. No hay remisión ni alusión alguna al art. 318. Nada hace pensar que le sean aplicables los límites del 118.3 LCSP. Sin embargo, según parece desprenderse del informe de la abogacía general, siendo las cifras coincidentes y siendo necesario que se adjudique a quien tenga habilitación profesional y capacidad….ello es tanto como que exista una remisión al contrato menor)

En definitiva, coincido por lo publicado por la profesora DIEZ SASTRE, S., ¿El nuevo régimen de los contratos menores se aplica a todos los entes del sector público? la cual afirma que:
“Ahora bien, la unificación de los umbrales económicos que permiten realizar una adjudicación directa, no significa que el régimen jurídico legal previsto para el contrato menor se aplique en todos los casos, con independencia del tipo de entidad adjudicadora. El legislador reserva cuidadosamente la utilización del concepto de contrato menor para los casos en que contrata una Administración Pública. Si la entidad adjudicadora no es Administración Pública, no se habla en ningún momento de contrato menor, simplemente se prevé la adjudicación directa con otros requisitos y con límites mucho más amplios. Este detalle no es baladí. Es cierto que los umbrales económicos son los mismos que los propios del contrato menor, pero esa es la única coincidencia. El contrato menor es un tipo de contrato que se reserva para las Administraciones Públicas. En el resto de casos el legislador establece los requisitos aplicables para adjudicar los contratos de cuantías equivalentes a las del contrato menor. La respuesta a la pregunta planteada en el título de esta reflexión es, por tanto, negativa. No hay una unificación del régimen jurídico aplicable al contrato menor para todos los entes del sector público”.
(…)
“El régimen jurídico expuesto, que permite la adjudicación directa de contratos con una cuantía especialmente baja, demuestra una clara distinción entre los contratos celebrados por las Administraciones Públicas y el resto de entes del sector público. En el caso de los entes del sector público que no son poder adjudicador, hay que tener muy presente que no se someten a las reglas del Derecho europeo, de manera que es lógico que su régimen de adjudicación de contratos sea más flexible. Y, en el supuesto de los poderes adjudicadores que no son Administración Pública hay que recordar que el Derecho europeo solo proyecta los principios generales de la contratación sobre contratos no armonizados cuando exista interés para el mercado interior. Es difícil que ese interés concurra en contratos de estas cuantías. Por esa razón, en todos los países europeos existen reglas similares que, incluso, prevén umbrales superiores para la adjudicación directa de los contratos (en Holanda el límite en 2017 es de 150.000 euros para obras y 30.000 euros para servicios y suministros y en Suecia cabe adjudicar directamente los contratos de valor estimado inferior a 37.000 euros, con independencia de su objeto). A nivel europeo no hay un problema de compatibilidad con esta nueva regulación. Ahora bien, a nivel nacional, hay que tener en cuenta que el contrato menor, cuyo régimen jurídico queda mucho más definido en la nueva Ley, solo es aplicable a las Administraciones Públicas”.
Sea como fuere, no quiere sino concluirse, alabando el completo informe de la abogacía general (que aborda numerosas cuestiones y no solo éstas dos), y su pretensión de dar sensatez a un texto tan complejo como objeto de interpretación. Ciertamente, el pecado nunca puede ser de los interpretes, mucho más cuando pretenden arrojar luz y cordura ante la oscuridad causada por el legislador (o “legisladores”) y de una técnica legislativa que ha permitido que enmiendas que incluso tenían contenido y motivación se vean “mejoradas?” durante el proceso de aprobación de la norma sin fundamentación aparente.