La confidencialidad en la contratación pública. Análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 septiembre de 2021

Antes de analizar en este post la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 septiembre de 2021, dale al play para ver el video en el que Javier Vázquez habla sobre la confidencialidad en contratación pública. 

 
Las solicitudes de acceso no pueden ser ilimitadas. Si la información es confidencial no pueden comunicarse. Debe motivarse la negativa al acceso.  Estos son algunos de los titulares de la
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de septiembre de 2021,  que viene a dar respuesta a una serie de cuestiones prejudiciales planteadas en el contexto de un litigio entre «Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras» UAB (Centro Regional de Gestión de Residuos de la Región de Klaipėda, Lituania) y «Ecoservice Klaipėda» UAB, relativo a la adjudicación de un contrato público de recogida y transporte de residuos urbanos a una agrupación de operadores económicos, en lo sucesivo.

Legislación analizada

En ella se aborda la interpretación de los artículos 21, 42, 57, apartado 4, letra h), 58, apartados 3 y 4, y 70 de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, de los artículos 1 y 2 de la Directiva 89/665/CEE, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, y del artículo 9, apartado 2, de la Directiva 2016/943, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas.

Cuestiones prejudiciales afectadas

No obstante, nos centraremos en las cuestiones prejudiciales cuarta, octava y novena, relativas a la protección de la información confidencial.

En particular, el órgano jurisdiccional remitente pregunta sobre si el artículo 1, apartados 1, párrafo cuarto, 3 y 5, de la Directiva 89/665, así como el artículo 21 de la Directiva 2014/24, deben interpretarse en el sentido de que tanto el poder adjudicador como, en su caso, el órgano jurisdiccional nacional competente están obligados a comunicar a un operador económico que lo haya solicitado, toda la información que figura en la documentación transmitida por un competidor, incluida la información confidencial que contenga. Dicho órgano jurisdiccional desea saber también si, en caso de que se deniegue la comunicación de la información debido a su confidencialidad, incumbe al poder adjudicador motivar su posición en cuanto a ese carácter confidencial.

Posicionamiento del Tribunal

En resumen, la sentencia se plasman las siguientes consideraciones:

En primer lugaren cuanto al alcance de la obligación del poder adjudicador de proteger la información confidencial y sobre la obligación de motivación, el Tribunal, como no puede ser de otra forma, afirma que si se ha solicitado acceso a información confidencial no hay obligación de comunicar esa información cuando su transmisión lleve a infringir las normas del Derecho de la Unión relativas a la protección de la información confidencial” pero debe motivarse la decisión.

Pero… ¿cómo debe procederse respecto de la solicitud de acceso?
– Podrá decidir no comunicar determinada información relativa a la adjudicación del contrato, en particular en caso de que su divulgación sea contraria al interés público, perjudique los intereses comerciales legítimos de un determinado operador económico, público o privado, o pueda perjudicar la competencia leal entre operadores económicos.

– No divulgará la información facilitada por los operadores económicos que estos hayan designado como confidencial, no obstante, como señala, en esencia, el Abogado General en los puntos 40 y 41 de sus conclusiones, el poder adjudicadorno puede estar vinculado por la mera alegación de un operador económico de que la información transmitida es confidencial. En efecto, tal operador debe demostrar el carácter verdaderamente confidencial de la información a cuya divulgación se opone.

– Si alberga dudas acerca del carácter confidencial de la información transmitida por dicho operador, antes incluso de adoptar una decisión por la que se autorice el acceso a esa información en favor del solicitante, debe permitir al operador afectado aportar pruebas adicionales para garantizar el respeto del derecho de defensa de este último.

– Debe asegurarse de que la decisión que pretende adoptar a raíz de la solicitud de un operador económico de que se le comunique la información que figura en la documentación transmitida por un competidor es conforme con las normas de adjudicación de contratos públicos establecidas en la Directiva 2014/24.

– Cuando se niega a comunicar la información confidencial de un operador económico a uno de sus competidores o cuando conoce, en el marco de un procedimiento administrativo previo obligatorio, de un recurso administrativo dirigido contra su negativa a divulgar tal información, debe atenerse también al principio general del Derecho de la Unión relativo a una buena administración, del que se deriva la obligación de motivación de las decisiones adoptadas por las autoridades nacionales.

– El principio de protección de la información confidencial y de los secretos comerciales debe aplicarse de manera que se concilie con las exigencias de una tutela judicial efectiva y el respeto del derecho de defensa de las partes en el litigio.

– Para ponderar la prohibición de divulgar la información confidencial comunicada por los operadores económicos con el principio general del Derecho de la Unión a una buena administración, el poder adjudicador debe poner de manifiesto con claridad los motivos por los que considera que la información a la que se solicita acceder o, al menos, parte de ella reviste carácter confidencial.

El Tribunal llega a este pronunciamiento tras declarar en la sentencia que el órgano jurisdiccional nacional competente:

– Está destinado a proteger a los operadores económicos contra la arbitrariedad del poder adjudicador, logrando que en todos los Estados miembros existan vías de recurso eficaces, para garantizar la aplicación efectiva de las normas de la Unión en materia de adjudicación de contratos públicos.

– Incumbe a los Estados miembros adoptar la regulación procesal de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los candidatos y licitadores perjudicados por las decisiones de los poderes adjudicadores de modo que no se menoscabe la eficacia de la Directiva 89/665 ni los derechos conferidos a los particulares por el Derecho de la Unión.

– En un recurso relativo a un procedimiento de adjudicación de un contrato público, el principio de contradicción no supone para las partes un derecho de acceso ilimitado y absoluto a toda la información relativa al procedimiento de adjudicación de que se trate que haya sido presentada ante el organismo responsable del procedimiento de recurso, la obligación de facilitar al licitador excluido información suficiente para salvaguardar su derecho a la tutela judicial efectiva debe ponderarse con el derecho de otros operadores económicos a la protección de su información confidencial y de sus secretos comerciales.

– Debe comprobar que el poder adjudicador consideró acertadamente que la información que se negó a comunicar al demandante era confidencial. A tal efecto, debe proceder a un examen completo de todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes. En consecuencia, es necesario que pueda disponer de la información precisa, con inclusión de la información confidencial y los secretos comerciales, para poder pronunciarse con pleno conocimiento de causa.

– Debe controlar el carácter suficiente de la motivación de la decisión por la que el poder adjudicador se negó a divulgar la información confidencial o de aquella por la que desestimó el recurso administrativo presentado contra la decisión denegatoria previa.

– Debe poder anular la decisión denegatoria o la decisión desestimatoria del recurso administrativo si estas son ilegales y, en su caso, devolver el asunto al poder adjudicador, o incluso adoptar por sí mismo una nueva decisión si el Derecho nacional lo autoriza.

Visto todo lo anterior podemos concluir lo siguiente:

PRIMERO: Que en relación al poder adjudicador, no está obligado a comunicar esa información cuando su transmisión lleve a infringir las normas del Derecho de la Unión relativas a la protección de la información confidencial y además, deberá ponderar el derecho del solicitante a una buena administración con el derecho del competidor a la protección de su información confidencial, de modo que su decisión denegatoria o desestimatoria esté motivada y por consiguiente, el licitador tenga derecho a la tutela judicial efectiva.
SEGUNDO: En cuanto al órgano jurisdiccional nacional, está obligado a ponderar el derecho del demandante a la tutela judicial efectiva con el derecho de su competidor a la protección de su información confidencial y de sus secretos comerciales. A tal efecto, deberá disponer de la información requerida, con inclusión de la información confidencial y los secretos comerciales, para poder pronunciarse con pleno conocimiento de causa.

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