La acreditación de la solvencia técnica por parte de las uniones temporales de empresas no requiere ya la justificación de un mínimo de solvencia técnica por cada uno de sus integrantes

050623

Es tradicional en el ámbito de la contratación pública el recurso por parte de los licitadores a la fórmula de la Unión Temporal de Empresas (UTE)  -regulada actualmente en el art. 69 LCSP- como mecanismo de colaboración tendente a facilitar la suma o integración de capacidades mediante la acumulación de la solvencia técnica de sus miembros.

En este ámbito, como en muchos otros de la contratación pública, el principio de concurrencia, definido y matizado por la jurisprudencia comunitaria ha venido a modular los requisitos exigibles para la justificación de su solvencia por las UTES, frente a posturas anteriormente defendidas por los propios Tribunales de Recursos especiales en materia de contratación.

En este sentido, en la reciente Sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de abril de 2023 se anula la resolución de 8 de enero de 2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales, que estimó el recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación de los lotes 2 y 3 del Acuerdo marco de servicios de auxiliares de servicio y control para el Ministerio de Defensa y sus organismos autónomos, por entender, en esencia, que todos los miembros de la UTE adjudicataria deberían haber acreditado un mínimo de solvencia técnica.

Para el TACRC:

El criterio general es el de la acumulación, lo que, en todo caso, exige la acreditación por todos y cada uno de los integrantes de la UTE de algún tipo de solvencia para que pueda acumularse la misma», de manera que «lo correcto, de acuerdo con la LCSP y las Directivas comunitarias que transpone y el RGLCAP, es acumular a los efectos de la determinación de la solvencia técnica de la UTE exigida a los licitadores en el PCAP, la acreditada por cada uno de los integrantes de la misma, aun cuando alguna de las empresas que la integran no alcance las condiciones mínimas de solvencia exigidas en el pliego a todos y cada uno de los licitadores, pues, en definitiva, la que han de poseer es la correspondiente a su participación en la UTE, de manera que si acumulada la solvencia de las empresas su sumatorio alcanza los niveles requeridos en el PCP, la UTE alcanza la solvencia exigida en el pliego.
Ahora bien, como prius lógico necesario a esa acumulación es preciso que todas y cada una de las empresas que conforman la UTE ostenten alguna solvencia mínima vinculada al objeto del contrato, ya que, en otro caso, su participación en la UTE no estaría justificada conforme a su razón de ser, y obedecería a fines en fraude de ley

Como indica la Audiencia Nacional, se trata de una cuestión que, como acertadamente se pone de relieve en la demanda, ya ha sido tratada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de junio de 2021 -casación 7906/2018:

 

El debate casacional, según la propia sentencia, consistía en «determinar si en un procedimiento público para la contratación de servicios, cuando la licitadora es una Unión Temporal de Empresas basta con que uno de los integrantes de la misma cumpla los requisitos de solvencia técnica exigida, acumulándose entre sus miembros, o si, la solvencia es exigible de forma individual a cada uno de los integrantes de la Unión Temporal de Empresas».

 

De todo ello se deducen por el Tribunal Supremo importantes criterios interpretativos:

a) Por un lado,

«que bien puede decirse que en el Derecho de la Unión Europea se advierte una clara tendencia a favorecer el acceso a la licitación de los contratos, contemplándose para ello mecanismos por medio de los cuales las empresas puedan integrar o sumar sus capacidades o acudir a la utilización de medios ajenos a la propia empresa (principio de complementariedad de las capacidades y principio de funcionalidad), dejando claro la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que en la interpretación de esos mecanismos por parte del poder adjudicador debe imperar el principio de proporcionalidad«, aunque «esa misma jurisprudencia del Tribunal de Justicia admite que en determinados casos -y siempre dentro del margen que permita el citado principio de proporcionalidad- el contrato sea considerado indivisible y se excluya la posibilidad de agrupar o acumular las capacidades y experiencias de distintos operadores económicos».

b) Por otro lado

, «El hecho de que la regulación vigente en materia de contratación pública contemple estos mecanismos de colaboración tendentes a facilitar la suma o integración de capacidades no excluye -ya lo hemos señalado- que en determinados casos el propio objeto del contrato o las especificidades de este hagan necesario que la convocatoria incluya los requerimientos de titulación, de experiencia o de capacidad técnica que en cada caso se consideren necesarios y respecto de los cuales no caben aquellas formas de agrupación o acumulación; sobre todo cuando se establecen no ya como aspectos o elementos susceptibles de valoración sino como verdaderos requisitos para la admisibilidad de la solicitud», añadiéndose que «Ahora bien, la admisibilidad de esta clase de requerimientos que no pueden ser cumplidos por vía de acumulación no puede ser aceptada sino de forma restrictiva, pues, partiendo de los principios de funcionalidad y de complementariedad de las capacidades a los que antes nos hemos referido, la posibilidad de que existan requisitos de capacidad o solvencia técnica cuyo cumplimiento deba ser necesariamente individualizado, sin que pueda alcanzarse por vía de agrupación o acumulación, ha de ser examinada y valorada a la luz del principio de proporcionalidad, al que también hemos aludido, no resultando aceptables aquellas exigencias que resulten injustificadamente gravosas y, por ello mismo, vulneradoras de los citados principios (…)»

Entiende la Audiencia Nacional, por tanto, sobre la base de dicha jurisprudencia del Alto Tribunal, que en el supuesto de autos no es necesario que todos los miembros de la UTE acrediten un mínimo de solvencia técnica, ni que sean exigible, por otra parte, al socio representante de la UTE que acredite dicha solvencia en una proporción mayoritaria:

La licitadora respecto de cada lote es la UTE, no cada uno de sus miembros, pese a que todos ellos deban cumplir unos requisitos entre los que, en el caso, no cabe incluir la solvencia técnica, acreditada suficientemente por una de las entidades que integran la agrupación, lo que basta a estos efectos haciendo innecesario acudir al régimen de acumulación, sin que, conforme a lo que ha explicado nuestro Alto Tribunal, sea exigible que dicha solvencia técnica también se acredite, al menos en un mínimo, por todas las sociedades que componen la unión al presentar ofertas en los lotes que conforman el Acuerdo marco de referencia, debiendo resaltarse, además, que las sociedades de la Unión temporal forman parte del mismo grupo de empresas -grupo Osga-, sin que valga exigir que las proporciones de participación en la agrupación tengan su reflejo en las condiciones de intervención en la licitación o en la misma ejecución del contrato, pudiendo recordarse a este último respecto que, según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Directiva sobre contratación pública se opone a una normativa nacional por la que la empresa representante de una agrupación de operadores económicos que participa en un procedimiento de celebración de un contrato público debe cumplir los criterios establecidos en el anuncio de licitación y ejecutar las prestaciones de dicho contrato en una proporción mayoritaria, dado que de esta manera se introduce un requisito más riguroso que el previsto en la normativa comunitaria ( sentencia de 28 de abril de 2022, Caruter, C-642/20, EU:C:2022:308).

Formación especializada en contratación pública

Nuestro compromiso de mejora continua nos lleva a adaptar nuestra oferta académica al ritmo de un mundo cambiante y de la creciente exigencia de competencias profesionales.

El próximo 20 de junio impartimos en formato on line en directo un curso sobre: 

Aquí tienes todos nuestros cursos activos que te ayudarán a adquirir nuevas competencias y actualizar conocimientos:

SUSCRÍBETE A NUESTRO BLOG
LISTADO DE TODOS LOS ARTÍCULOS DEL BLOG
VER EL ARTÍCULO ANTERIOR
CATEGORIAS
×