La acción concertada de servicios sociales con entidades privadas sin ánimo de lucro bajo requisitos

Diana Gordo Cano

Abogada senior en contratación pública

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de julio de 2022 analiza una cuestión que llevábamos un tiempo esperando. 

Se trata de si es posible conforme al derecho español llevar a cabo conciertos o contratos directos  con entidades sin ánimo de lucro excluyendo por tanto a las que sí lo tienen.

Esta cuestión, aborda el caso de Valencia en el que la Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE) entabla un pleito ante el Tribunal Superior de Justicia de Valencia en que solicita que se anule un Decreto que permite la llamada acción concertada excluyendo a las entidades con ánimo de lucro.

Es asimismo, una sentencia que llega tras el dictado de la STJUE  6 de octubre de 2021 que, avisamos, no es tan clara, como guste o no, la que ahora analizaremos. Como recordareis, esa sentencia en relación con la reserva de contratos a centros especiales de empleo DE INICIATIVA SOCIAL y EIS no es tan rotunda respecto a permitir esa excepción. Tanto que la STJ del País Vasco 215/2022 venía a considerar, en definitiva, que no puede excluirse a los Centros Especiales de Empleo porque sean o no de Iniciativa social. 

Pero veamos ahora esta nueva sentencia que nos ocupa, de la que , como positivo, destacaríamos su claridad.  Sí se van a poder realizar conciertos sociales con entidades sin ánimo de lucro excluyendo al resto de entidades que podrían prestar esos servicios.

 

En concreto, se formulan tres cuestiones prejudiciales por el TSJ de Valencia. Las dos primeras relativas a si los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades privadas  sin  ánimo  de  lucro  la  facultad  de  celebrar  acuerdos  en  virtud  de  los  cuales  esas  entidades prestan  servicios  sociales  de  asistencia  a  las  personas,  a  cambio  del  reembolso  de  los  costes  que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, y sin que dicha normativa exija que las referidas entidades respeten los requisitos establecidos en el antedicho artículo 77.

 

Como decíamos, la conclusión del TJUE es que NO se oponen a una  normativa nacional que reserva a las entidades privadas sin ánimo de lucro la facultad de celebrar, previo examen competitivo de sus ofertas, acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales de asistencia a las personas, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, aunque dichas entidades no cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo 77.

 

Relativo a ello se señala el considerando 114 de la Directiva 2014/24 y el Protocolo nº26 que contiene la amplia capacidad de discreción de las autoridades nacionales para hacer que los servicios de interés económico general se presten del modo lo más cercano posible a las necesidades de los usuarios.

Además, deberán cumplir los principios de igualdad de trato y transparencia, tal y como se recoge en el art. 76 de la Directiva:

Artículo 76 de la Directiva:

En cuanto al principio de igualdad de trato:

Señala el TJUE que “el hecho de que las entidades privadas con ánimo de lucro no tengan la posibilidad de participar en tales procedimientos  de  adjudicación  de  contratos  públicos  constituye  una  diferencia  de  trato  entre  los operadores  económicos  contraria  a  dicho  principio,  salvo  que  tal  diferencia  esté  justificada  por circunstancias  objetivas  (véanse,  por  analogía,  las  sentencias  de  11  de  diciembre  de  2014,  Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C‑113/13, EU:C:20114:2440; apartado 52 y de 28 de enero de 2016, CASTA y otros, C‑50/14, EU:C:2016:56, apartado 56”.

No obstante, en este caso concreto, de la normativa nacional controvertida en el litigio principal y de las respuestas a las preguntas planteadas por el TJUE se desprende que los acuerdos de acción concertada previstos por dicha normativa deben ser conformes, en particular, con los principios de solidaridad y de eficiencia presupuestaria. En concreto, por una parte, los servicios sociales de asistencia a las personas que pueden ser objeto de tales acuerdos deben ofrecerse a todos, en principio de forma gratuita, y el importe de la eventual tasa que se pueda percibir con carácter complementario de los usuarios depende de su capacidad financiera.  Por otra  parte,  las  entidades  privadas  sin  ánimo  de  lucro  afectadas  por dichos  acuerdos  solo  pueden  obtener  el  reembolso  de  los  costes  variables,  fijos  y  permanentes soportados  para  prestar  los  servicios  sociales  de  asistencia  a  las  personas  que  son  objeto  de  esos mismos acuerdos, quedando expresamente excluida la obtención de un beneficio mercantil.

 

De forma que, no se opone siempre que cumpla que: el recurso exclusivo a las entidades privadas sin ánimo de lucro para garantizar la prestación de  tales  servicios  sociales  puede  estar  motivado  tanto  por  los  principios  de  universalidad  y  de solidaridad, propios de un sistema de asistencia social, como por razones de eficiencia económica y de adecuación, toda vez que permite que esos servicios de interés general sean prestados en condiciones de  equilibrio  económico  en  el  orden  presupuestario,  por  entidades  constituidas  esencialmente  para servir  al  interés  general  y  cuyas  decisiones  no  se  guían,  como  señala  el  Gobierno  español,  por consideraciones  puramente  comerciales  (véase,  por  analogía,  la  sentencia  de  28  de  enero  de  2016, CASTA y otros, C‑50/14, EU:C:2016:56, apartado 57).

Cuando está motivada por tales consideraciones, la exclusión de las entidades privadas con ánimo de lucro de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos que tienen por objeto la prestación de tales servicios sociales no es contraria al principio de igualdad, siempre y cuando dicha exclusión contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria.

En cuanto al principio de transparencia:

Se exige que, antes de proceder a tal adjudicación, el poder adjudicador compare y clasifique las ofertas respectivas  de  las  diferentes  entidades  sin  ánimo  de  lucro  que  hayan  manifestado  su  interés, teniendo en cuenta, en particular, el precio de esas ofertas, aun cuando dicho precio esté constituido, como  en  el  caso  de  autos,  por  el  total  de  los  costes  cuyo  reembolso  deberá  garantizar  el  poder adjudicador.

 

Además, se exige del poder adjudicador un grado de publicidad adecuado que permita, por un lado, abrir a la competencia los procedimientos de adjudicación y,  por  otro  lado,  controlar  su  imparcialidad  para  posibilitar  a  cualquier  operador interesado decidir concurrir a licitaciones sobre la base de toda la información pertinente y garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte del poder adjudicador.

 

La obligación de transparencia implica, pues, que todos los requisitos y condiciones del procedimiento de licitación estén formulados de forma clara, precisa e inequívoca, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, se delimite el poder discrecional de la entidad adjudicadora y esta pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios que rigen el procedimiento de que se trate (véanse, en ese sentido, las sentencias de 16 de febrero de 2012, Costa y Cifone, C‑72/10 y C‑77/10, EU:C:2012:80, apartado 73, y de 4 de abril de 2019, Allianz Vorsorgekasse, C‑699/17, EU:C:2019:290, apartados 61 y 62 y jurisprudencia citada).

Concluye el TJUE que del presente asunto no se desprende que  la  normativa  nacional  controvertida  en  el  litigio  principal  no  ofrezca  garantías suficientes  que  permitan  proteger  a  las  entidades  privadas  sin  ánimo  de  lucro  frente  al  riesgo  de favoritismo  o  arbitrariedad  del  poder  adjudicador  durante  el  procedimiento  de  adjudicación  de  un acuerdo de acción concertada.

 

En relación a la tercera cuestión prejudicial, sobre si los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que permiten, en el marco de la adjudicación de un contrato público de servicios sociales contemplados en el anexo XIV de dicha Directiva, que la implantación del operador económico en la localidad en la que deben  prestarse los servicios constituyan un criterio de selección de  los  operadores  económicos, previo al examen de sus ofertas.

 

En primer lugar se exige que ese criterio de implantación sea compatible con el principio de igualdad de trato de los operadores económicos; de manera que, al exigirse que los licitadores estén implantados, desde  el  momento  de  la  presentación  de  sus  ofertas,  en  el  territorio  de  la  localidad  donde  vayan  a prestarse los servicios sociales es manifiestamente desproporcionado con respecto a la consecución de tal objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de octubre de 2005, Contse y otros, C‑234/03, EU:C:2005:644, apartado 43). En efecto, aun suponiendo que la implantación del operador económico en el territorio de la localidad en la que ha de prestar los servicios sociales de que se trata sea necesaria para  garantizar  la  proximidad  y  la  accesibilidad  de  esos  servicios,  tal  objetivo  podría  alcanzarse,  en cualquier  caso,  de  manera  igualmente  eficaz  obligando  a  dicho  operador  económico a cumplir  este requisito únicamente en la fase de ejecución del contrato público de que se trate.

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