La falta de documentación relativa a la presentación de un certificado de visita previa, se constituye como un defecto formal, que afecta a la acreditación de un requisito existente, siendo por tanto susceptible de subsanación.
Pero la cuestión realmente relevante en este caso es que el órgano de contratación basa su oposición al recurso en que, a su juicio, la subsanación no es posible por tratarse de un procedimiento abierto simplificado, es decir, considera que no es subsanable por el tipo de procedimiento elegido para la licitación.
Para dar contestación a esta cuestión, la LCSP en su artículo 159.4 LCSP, establece las especialidades a las que debe ajustarse el procedimiento abierto simplificado, sin que en ningún momento referencie, ni en caso contrario excluya, la subsanación prevista en el artículo 141 de la LCSP.
El artículo 159.4.f) LCSP prevé que la mesa “en la misma sesión” tras la apertura del sobre o archivo electrónico proceda, entre otras cosas, a “1.º Previa exclusión, en su caso, de las ofertas que no cumplan los requerimientos del pliego, evaluar y clasificar las ofertas”.
Es cierto que, en esta previsión del procedimiento abierto simplificado, no se dice nada al respecto del requerimiento de subsanación, pero tampoco excluye de forma expresa la misma.
El Tribunal entiende que la no inclusión de la previsión de subsanación “no parece suficiente para concluir que la subsanación no es posible en los casos en los que estamos ante un procedimiento abierto simplificado”.
Es por todo ello que, el tribunal concluye que: “estamos ante un defecto subsanable y que la subsanación es posible aun cuando estemos ante un procedimiento abierto simplificado”.
Además, hace mención concreta a los principios que deben regir la contratación pública (art. 1 LCSP), aludiendo precisamente a la desproporcionalidad en la decisión de exclusión de la empresa, cuando el órgano de contratación debió haber concedido al licitador un plazo para la subsanación del defecto.
– Coincidimos plenamente con el Tribunal, en el sentido de que, primero de todo, debieron ponerse en valor los principios generales de la contratación pública, donde de la decisión tomada con la exclusión de la empresa, se iba a causar un perjuicio grave; y que, pese a la no inclusión en el precepto del requerimiento de subsanación, ello no obsta a que se pida.
– No es exigible, pero ante la duda y la consecuencia grave de una posible exclusión, el órgano de contratación debió dar oportunidad al licitador de presentar subsanación.
– La justificación de no existir derecho a subsanar amparada en la no previsión concreta en la ley, no exime del cumplimiento de los principios generales de la contratación.
