Antecedentes
En el contexto de un contrato de servicios de limpieza y recogida selectiva de los edificios y locales municipales adscritos a las gerencias y distritos licitado por el Ayuntamiento de Barcelona (Lotes 1a 10) de 2017:
- El Tribunal Català de Contractes del Sector Públic, en Resolución de 4 abril de 2017, estimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto por un licitador por presentación de oferta anormal o desproporcionada, ordenando retrotraer actuaciones, a efectos de incluir – y adjudicar – a dicha empresa excluida.
- La empresa que se vio desplazada en la adjudicación del contrato interpuso recurso contencioso-administrativo ante el TSJ Cataluña, el cual dictó sentencia nº 182/2020, de fecha 21 de enero de 2020 (recurso contencioso-administrativo198/2017) estimando dicho recurso y ordenando la retroacción del procedimiento al momento anterior a la valoración de las ofertas presentadas, excluyéndose la realizada por OPTIMA FACILITYSERVICES SL para que se formulase una nueva adjudicación.
- El Ayuntamiento de Barcelona promovió incidente de inejecución de la referida sentencia, que fue resuelto por auto de la Sección 5ª de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de enero de 2021 en cuya parte dispositiva acordó estimar el incidente de inejecución de sentencia planteado por la representación del Ayuntamiento de Barcelona, declarar la inejecución de la sentencia dictada en estas actuaciones y denegar la pretensión de la actora en cuanto a la condena del Ayuntamiento citado a abonarle la indemnización correspondiente por los daños sufridos.
- Frente a dicho auto se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por auto de la Sección 5ª de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de junio de 2021, el cual fue impugnado en casación ante el Tribunal Supremo, el cual acaba dictando sentencia estimatoria.
La cuestión que revestía interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistía en “determinar si, en el ámbito de un incidente de inejecución de sentencia planteado por la Administración condenada a la retroacción del procedimiento de adjudicación al momento anterior a la valoración de las ofertas presentadas y para que se formule nueva adjudicación, puede declararse el derecho de indemnización sustitutoria del adjudicatario inicial que después fue desplazado por el órgano de recursos contractuales y, en su caso, cuál debe ser el alcance de esa indemnización sustitutoria.
Posicionamiento de las partes (auto de inejecución)
El LICITADOR RECURRENTE, en dicho incidente de inejecución, que en su momento resultó adjudicataria de los lotes 1 y 10, adjudicación que quedó frustrada por la resolución del TCCSP ostentando un auténtico derecho subjetivo al contrato.
El derecho a la tutela judicial efectiva impone que la inejecución de la sentencia compense la misma mediante su equivalente económico y, en este sentido, precisa que ese equivalente queda constituido, de acuerdo con la última jurisprudencia, por el 10% del precio o del presupuesto correspondiente a los dos lotes de acuerdo con la previsión de los artículos 308 y 309 del Real Decreto legislativo 3/11, que se refieren a la resolución del contrato no imputable al contratista o, en todo caso, por el 6% correspondiente al beneficio industrial de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 194.3 de la Ley 13/95.
Su derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios deriva de la normativa jurisprudencia europea y no queda supeditado al requisito de que el órgano de contratación haya actuado culposamente, subsidiariamente, si se considera que la Administración responsable del pago de la indemnización debe ser la Generalitat de Catalunya, en tanto que Administración que ha creado el TCCSP, se reconozca la imputación de dicha responsabilidad para garantizar la eficacia del recurso planteado por la actora.
Por su parte la CORPORACIÓN LOCAL se opuso y argumentó que:
- la adjudicación inicial a la actora nunca llegó a tener eficacia, ni se llegaron a suscribir los contratos dado que el acuerdo fue suspendido, primero, y anulado posteriormente por Tribunal Català de Contractes del Sector Públic.
- el Ayuntamiento defendió la adjudicación inicial ante el citado tribunal especial de contratos y, posteriormente, no compareció ante este Tribunal para defender la resolución del mismo, de forma que la actora debería dirigir su reclamación a dicho órgano especial, no al Ayuntamiento que ha
- actuado de buena fe
El TRIBUNAL SUPREMO estima dicho recurso de casación en base a las siguientes consideraciones:
- El TCCSP no fue parte en el proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 21.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.
- El Ayuntamiento de Barcelona no impugnó en vía jurisdiccional la resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público y tampoco se personó durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la citada resolución. La Corporación municipal compareció en las actuaciones más adelante, cuando ya se había dictado la sentencia que anulaba la resolución del Tribunal Catalán de Contratos y ordenaba la retroacción de las actuaciones para que se realizase una nueva adjudicación; y el Ayuntamiento lo hizo en ese momento precisamente para promover incidente en el que se declarase la imposibilidad de ejecutar la sentencia, por lo que no puede alegar indefensión.
- En el curso de ese proceso la recurrente solicitó la suspensión de la resolución del TCCSP que era objeto de impugnación, medida cautelar que fue denegada por autos de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de de 23 de junio de 2017 y de 3 de octubre de 2017.
- No nos encontramos aquí ante una reclamación por responsabilidad patrimonial dirigida frente a una Administración Pública al amparo de los preceptos que señala el Ayuntamiento (artículos 106 de la Constitución, 91 y 92 de la Ley 39/2015, y 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público) sino ante una pretensión compensatoria planteada de conformidad con lo previsto en el artículo 105.2 LJCA, sin que pueda el Ayuntamiento oponer la “falta de culpabilidad” que el Ayuntamiento aduce en su defensa pues la indemnización que se contempla en el citado artículo 105.2 no se fundamenta en un criterio de responsabilidad subjetiva (culpa) sino que opera sobre un parámetro objetivo.
- Con independencia de la equívoca redacción del artículo 21.3 LJCA, es indudable que el Ayuntamiento de Barcelona, órgano adjudicador del contrato, era responsable de ejecutar la sentencia, lo que lo coloca en la posición de Administración obligada al pago de la indemnización que se fije, sin que haya sufrido indefensión por cuanto no impugnó la resolución del TCCSP ni se personó en el RCA.
- En cuanto al importe de la indemnización, no puede quedar reducida al importe de los gastos en los que hubiese incurrido la recurrente en la preparación de su oferta sino que ha de equipararse a la prevista para casos de resolución del contrato por causa no imputable al contratista; en concreto, la que se contempla en el artículo 309.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, esto es, el 10% del beneficio dejado de obtener
Respuesta a la cuestión de interés casacional:
- Pese a que la redacción del artículo 21.3 LJCA resulta equívoca cuando señala quién ha de ser parte demandada en los procesos en que se impugnen las resoluciones de los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales, si en un proceso de esa índole la sentencia anula la resolución impugnada -proveniente de un órgano administrativo que, por virtud del propio precepto, no ha sido parte en el proceso- y luego se declara la imposibilidad de ejecutar la sentencia, la indemnización que el órgano jurisdiccional fije en favor del recurrente, al amparo de lo previsto en el artículo 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa LJCA, habrá de abonarla el órgano adjudicador del contrato, responsable de la ejecución de la sentencia, aunque no haya comparecido en el proceso.
- La indemnización que fije el órgano jurisdiccional al amparo de lo previsto en el citado artículo 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se cuantificará en atención a las circunstancias del caso y a los concretos perjuicios sufridos por la parte que se ha visto privada de su derecho a la ejecución de la sentencia.
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