Sentencia Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª) de 22 febrero 2024
Antecedentes
En fecha 14-03-2008, bajo la aplicación del TRLCAP y del RGLCAP, se adjudicó por el Ministerio de Medio Ambiente el contrato (formalización 9-5-2008).
El acta de replanteo es de 30 junio 2009, comenzaron las obras el 1 julio 2009 y la fecha de terminación quedó fijada inicialmente el 30 junio 2012 (36 meses que acabaron ampliándose a 65). Durante la ejecución de las obras se acordaron cuatro prórrogas. No fueron objeto de reclamación por el contratista la 1ª y 2ª prórroga de 4 y 10 meses por condiciones meteorológicas, pero sí se formuló reclamación por daños y perjuicios durante la ejecución de obra en la 3ª y 4ª prórroga, trasladando la fecha de finalización de las obras a septiembre de 2014 con la tercera y a 31 de diciembre de 2014 con la cuarta, como más adelante se indicará.
Debido a diferentes causas imprevistas fue necesario redactar el Modificado 1 del proyecto, solicitado por el Director de la obra el 11 marzo 2011 por causas necesarias e imprevistas como el descenso de la cota de cimentación de la presa debido a las peores condiciones geológico-geotécnicas del terreno comprobadas durante la ejecución de la obra que lleva al incremento en las mediciones del cuerpo de presa. Las características del terreno hacen necesaria ampliar y mejorar la auscultación. Y entre otras causas, está la comprobación durante la excavación del cimiento de presa de mayor importancia de la prevista de la falla existente en la zona del cauce, informe del laboratorio Geofísica, CEDEX y estudio en redacción. Se autoriza el 26 abril 2011 por la Dirección General del Agua esa suspensión temporal y parcial. El 12 marzo 2012 se aprueba económicamente el modificado y se reanudan las obras (11 meses y 2 días).
Con motivo de dicho Modificado 1, la UTE contratista solicita la 3ª prorroga el 23 noviembre 2011, de 11 meses durante la redacción del modificado. La aprobación del modificado es el 12 marzo 2012 y es por 6.442.402’78€ y se firma el 28 marzo 2012. El acta de comprobación del replanteo de 20 marzo 2012 deja sin efecto la suspensión temporal parcial. La UTE formula reserva el 12 abril 2012, la firma del modificado no implica renuncia acciones. La 4ª prórroga motivada también por la falla se otorga, por 3 meses, el 15 octubre 2012 ya que el retraso no se produce por causas imputables al contratista.
La UTE adjudicataria interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 3 abril 2019 del Secretario de Estado de Medio Ambiente que desestima la reclamación presentada de solicitud de daños y perjuicios durante la ejecución del contrato de elaboración del Proyecto y Construcción de la Presa del Búrdalo.
Estimación parcial de la reclamación por daños y perjuicios causados en ejecución del contrato (3ª y 4ª prórroga) por concurrir circunstancias imprevisibles.
La AN considera esencial el informe de 1 Marzo 2017 emitido por el Director de obra que indica que pudo comprobarse que las condiciones geológicas y geotécnicas de los terrenos era de mayor complejidad a la inicialmente prevista debido a las especiales características de la zona situada en el área del cauce del rio Búrdalo, formada por diques intrusivos subverticales paralelos al rio, habían generado un importante nivel de tectonización del macizo rocoso, que fue corroborado por estudios posteriores de CEDEX, que puso de manifiesto la baja calidad del macizo rocoso en la zona central de la presa con grados de meteorización muy elevados, así como la extensión y profundidad del área tectonizada más amplia que la inicialmente ponderada. En este informe, el Director de la Obra analiza la abundante documentación aportada por la parte tras ser requerida para ello y concluye que la indemnización debe alcanzar tan solo 998.917,73€, incrementos de costes indirectos por importe de 699.414’73€, y de gastos generales por importe de 299.503€.
Este informe fue acogido por la propuesta de resolución de 25 julio 2017, pero no en el informe del Consejo de Estado ni en el informe del Consejo de Obras Públicas.
El dictamen geotécnico sobre el que se apoyó la Dirección de obra fue trascendental, pues esas causas imprevistas eran, además, imprevisibles. El dictamen geotécnico sobre la profundidad de la falla en el desarrollo de las obras establece su importancia y que los estudios llevados a cabo en la época eran acordes con el estado de conocimiento y buena praxis de la época. Y solo se podía obtener cuando se descubre el terreno y se efectúan las excavaciones. Mientras tanto, no se sabe a ciencia cierta en qué estado se encuentra. Los estudios realizados antes de la excavación eran correctos y el único informe que podía detectar la situación real era del CEDEX. Y el dictamen dice que la falla era un accidente conocido del terreno, pero de magnitud y alcance desconocidos e imprevisibles.
Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, el Abogado del Estado se allanó parcialmente a la demanda precisamente en base a dicho informe del Director de Obra de fecha 1 marzo 2017 asumido en la propuesta de resolución de 25 julio 2017. Por tanto, con arreglo al art. 75 LJCA se tuvo por allanado al Abogado del Estado a la pretensión subsidiaria de la demanda, esto es a la cantidad de 998.917,73 €.
Toda la reclamación tuvo su fundamento en la mayor complejidad de la falla existente en la zona central de la cimentación de la presa. La actora entiende que esa mayor complejidad de la falla determinó una ejecución diferente a la prevista y ocasionó un incremento del plazo. Se parte de que la 3ª prorroga de 23 noviembre 2011 cuando días antes se había aprobado el modificado 1 del proyecto, surgieron entre esas fechas una serie de circunstancias motivadas por la falla existente y por eso se solicita un aumento del plazo prorroga que se concede el 23 febrero 2012. Y la 4ª prorroga se solicita el 28 septiembre 2012 relacionada con la falla existente en el cimiento de la presa y se solicita hasta el 30 noviembre 2014 y se concede hasta el 1 diciembre 2014. Entendió la actora que estas dos prórrogas se producen por causas no imputables al contratista.
El reconocimiento que se efectúa en la Sentencia respecto a la reclamación por daños y perjuicios formulada obedece principalmente a ese periodo descrito (3ª y 4ª prórroga) sobre las medidas urgentes a implementar ante el riesgo de puesta en carga parcial de la presa, y la demora en conocerse de que forma concreta y determinada se iban a llevar a cabo esos trabajos en relación con la falla generó una gran incertidumbre que no es imputable al contratista. Y se reconocen como costes indirectos aquellos que se describen en la demanda, pero rechazando en este caso asesoramiento externo, laboratorios, colaboradores, gastos jurídicos, publicidad propaganda, reportajes fotográficos, relaciones públicas, teléfono, fax, gastos de viaje comida transporte, en base a dicho informe de la Dirección de obra, aceptándose los costes de mantenimiento de avales y primas de seguro relativos al contrato y los informes específicamente emitidos para dicha obra ex art. 130 RGLCAP. En este sentido, la actora no justificó que se trate de gastos exclusivos de esta obra ocasionados precisamente por el retraso y por ello entendemos que no se deben incluir estos gastos de viaje, comida y transporte como coste indirecto, rechazándose su abono.
Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8ª) de 9 febrero 2024
Antecedentes
El contrato de las obras del «Proyecto de Construcción de Plataforma del Corredor Norte-Noroeste de AltaVelocidad. Línea de Alta Velocidad Madrid-Galicia. Tramo: Campobecerros-Portocamba» fue adjudicado a la UTE PORTOCAMBA el día 7 de febrero de 2012, por un importe de 71.398.910,72 euros y un plazo de ejecución de 30 meses.
El contrato se formalizó el día 27 de febrero de 2012, y se sujetó a la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público (LCSP) y el RD 1098/2001, de 12 de octubre por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
El día 24 de marzo de 2012 se celebra el acto de comprobación del replanteo con resultado negativo: no podía tener lugar la iniciación de los trabajos como consecuencia de no estar disponibles los terrenos necesarios al efecto.
El comienzo de las obras tuvo lugar el día 1 de julio de 2012, habiéndose levantado el día anterior el Acta positiva de Comprobación del Replanteo. La fecha de finalización prevista era el día 1 de enero de 2015, pero el acta de recepción se firma el día 31 de enero de 2018.
A lo largo de la tramitación del contrato se produjeron las siguientes prórrogas: 1ª Primera Prórroga se aprueba el día 16 de diciembre de 2014, 2ª Segunda Prórroga se aprueba el día 10 de marzo de 2016, 3ª Tercera Prórroga se aprueba el día 4 de mayo de 2017, 4ª Cuarta Prórroga se aprueba el día 24 de noviembre de 2017.
La UTE reclamó sobrecostes por los siguientes conceptos: Costes directos 1.457.511,44 €; Costes indirectos 2.415.359,25 €; Gastos generales 2.640.105,67 €; Mantenimiento de avales 129.624,61 €. TOTAL 6.642.600,97 €
Dicha UTE, interpuso recurso contencioso-administrativo, ante el Juzgado Central nº 4 de lo Contencioso-Administrativo registrado con el nº Procedimiento ordinario 6/2021-E por UTE PORTOCAMBA (SACYRCONSTRUCCIÓN SAU, CAVOSA OBRAS Y PROYECTOS SA. Y RÍO VALLE CONSTRUCCIÓN Y OBRA PUBLICAS.A.) contra la desestimación presunta por silencio administrativo de ADIF de la Reclamación de sobrecostes sufridos por el incremento del plazo de ejecución del contrato, que fue desestimado íntegramente, habiéndose interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia, que resultó igualmente desestimado por la Audiencia Nacional, como se indicará.
Desestimación de la reclamación de daños y perjuicios por falta de su debida acreditación.
Las razones por las cuales la sentencia apelada rechaza el recurso contencioso-administrativa, y que son íntegramente aceptadas por la Audiencia Nacional son las siguientes:
1) Recuerda que el artículo 199 de la entonces vigente Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, recoge el principio de riesgo y ventura.
2) El Juzgador de instancia » Valorando todos los informes a los que se ha hecho referencia, hay que considerar que las conclusiones tanto del emitido en fecha 3-12-2021 por el Director de la Obra (acontecimiento nº 86 delexpediente judicial electrónico), como el emitido en fecha 2-11-2021 por los Peritos D. Heraclio y D. Ignacio (acontecimiento nº 87 del expediente judicial electrónico), son los que hacen una acertada valoración de las circunstancias concurrentes en el presente asunto.»
No considera que sea responsabilidad de ADIF la ampliación del plazo de duración del contrato considerando que obedecieron al ritmo de ejecución de la obra, cuya responsabilidad recaía sobre la recurrente, con fundamento en la documentación obrante en el expediente administrativo, y con los informes periciales aportados por la entidad pública demandada.
Igualmente concluye que no se ha practicado prueba suficiente sobre los conceptos reclamados, citando una sentencia de esta Sala y Sección dictada el día 11-3-2022 (recurso de apelación 59/2021), y reproduciendo parcialmente su fundamento de derecho sexto.
3) Sobre la incorrecta valoración de la prueba alegada por la recurrente, indica al Audiencia Nacional: “En resumen: es al Juzgador de instancia a quién le corresponde la valoración de la prueba practicada en autos, valoración que ha de llevarse a cabo conforme a los criterios de la sana crítica, según lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, arts. 316.2, 326 pfo. último, 334, 348, y 376.
Criterios jurídicos que proyectados a este caso impiden acoger favorablemente las alegaciones del apelante, en la medida en que no llega a desvirtuar, por falta de razonamiento concluyente al respecto, por qué la valoración de la prueba en la sentencia resulta errónea en los términos precedentemente expuestos, cuando aquélla aparece analizada y ponderada, previa práctica de las pruebas periciales bajo el principio de inmediación judicial.
4) Sobre las cuestiones concretas suscitadas por la recurrente, indica la Audiencia Nacional:
1-. Sobrecostes por la tramitación y aprobación de un proyecto modificado.
Esta Sala ha establecido, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la aceptación del modificado per se no implica renuncia al derecho a la indemnización de los perjuicios debidamente acreditados sufridos por el contratista. Y que la cuestión del alcance del modificado ha de resolverse caso por caso mediante la interpretación de los hechos y circunstancias del mismo, sin que pueda partirse de la premisa de que la aceptación de un modificado, sin protesta, equivale a la renuncia de los daños y perjuicios que la parte contratista hubiera sufrido, ya que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1204 del CC para que una obligación que de extinguida por otra que la sustituya es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles.
En este litigio se ha acreditado, y así resulta del acta de recepción, que incluye un adicional de precio, que ya se habían ejecutado actuaciones que se incluyen en el modificado, y que durante la tramitación del mismo continuaron las obras. Incluso aparece un acta de autorización formal de continuación de las obras, pese a haberse recomendado con anterioridad la paralización. En la demanda se alegaba que la tramitación del modificado » tuvo una importante y negativa incidencia sobre el desarrollo de las obras, ya que implicó la paralización de los tajos afectados por las unidades contempladas en el modificado» La actora no ha acreditado esa» importante y negativa» incidencia, no habiéndose establecido por la misma, a quién le incumbe la carga de la prueba, ni la entidad de la suspensión parcial de la obra, ni la duración, ni las consecuencias económicas de tales alegadas circunstancias.
2-. En cuanto a la paralización inicial por falta de disponibilidad de los terrenos, se reclamaban » coches oficinas y varios», » consumos» y personal técnico y administrativo dentro de » mayores costes indirectos» incluyéndose el periodo en el conjunto de los meses en que se prolonga la obra en la reclamación de costes directos y gastos generales.
La Sala considera que no se han acreditado los costes directos, indirectos y gastos generales que se reclaman en relación con este periodo.
3-. En cuanto a los retrasos debidos a las prórrogas, no se probó que la prolongación en el tiempo de la duración del contrato litigioso sea responsabilidad exclusiva de ADIF, y, es más, indica la AN, aún en el caso de que se hubiera establecido la alegada responsabilidad de ADIF por la mayor duración de la ejecución de la obra, no se han acreditado los sobrecostes reclamados: costes directos, costes indirectos y gastos generales (además de importes relacionados con el mantenimiento de los avales por un periodo más extenso).
Recuerda además la AN que, como ha señalado reiteradamente, “no es ajustado a derecho establecer el reclamado incremento de los costes indirectos y gastos generales acudiendo a cálculos aritméticos, para llegar a cuantificar el» sobrecoste sufrido por la mayor duración de la obra», prescindiendo de la concreta acreditación, sobre una base probatoria real, de los conceptos incluidos en costes indirectos. Y, en cuanto a gastos generales, valorando la denominada «pérdida de oportunidad» sufrida por la contratista. Metodología que hemos considerado claramente inadecuada, que se aleja de la exigencia de la debida acreditación de los daños y perjuicios que se reclaman”.
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