LA INSEGURIDAD JURIDICA EN LA ADJUDICACION DE CONTRATOS DE LOS PANAPS

16 - 02 - 2018 En: estudios 7 comentarios

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público está dando ya numerosos problemas en su aplicación, incluso antes de su entrada en vigor.

Sus incongruencias y contradicciones hacen esperar que, a salvo de que se tome como referencia la “opinión” de quien primero dictamine, habrá múltiples interpretaciones y distintas soluciones (tribunales de justicia, tribunales de recurso especial, juntas consultivas, autoridad independiente, CNMC, Consejos consultivos – Consejo de Estado y autonómicos -, abogacía general del Estado y los especialistas o doctrina.

Esta semana, sin duda, la sorpresa ha procedido del informe 2/2018 de la Abogacía del Estado. Un informe sensato en sus conclusiones pero muy discutible en sus planteamientos.

El artículo 3.1 del Código Civil determina que “1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

Teniendo en cuenta lo anterior, la cuestión más controvertida es cuáles son las reglas para determinar el RÉGIMEN DE ADJUDICACION DE CONTRATOS NO SUJETOS A REGULACION ARMONIZADA POR LOS PODERES ADJUDICADORES NO ADMINISTRACIÓN PÚBLICA .
Pues bien, el Preámbulo de la norma determina:
“En el Libro III se recoge la regulación de los contratos de poderes adjudicadores no Administración Pública, en donde la principal novedad es la supresión de las instrucciones de contratación, así como del resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, estableciéndose claramente la regulación que les resulta aplicable. En efecto, como se ha dicho antes, se suprimen para los contratos no sujetos a regulación armonizada las instrucciones en el caso de los poderes adjudicadores no Administraciones Públicas, debiendo adjudicar estos contratos por los mismos procedimientos establecidos para dichas Administraciones Públicas, si bien se les permite utilizar de forma INDISTINTA (*la mayúscula es mía) cualesquiera de ellos, a excepción del negociado sin publicidad, que solo se podrá hacer uso de él, en los mismos supuestos que las citadas Administraciones. (…)”.
Si acudimos a la regulación dada por el art. 318.b) de la LCSP
“b) Los contratos de obras, concesiones de obras y concesiones de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 40.000 euros e inferior a 5.225.000 euros y los contratos de servicios y suministros de valor estimado superior a 15.000 euros e inferior a 209.000 euros, se podrán adjudicar por cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley, con excepción del procedimiento negociado sin publicidad, que únicamente se podrá utilizar en los casos previstos en el artículo 168“.
En definitiva, hay una remisión a los mismos procedimientos de las administraciones públicas. Pero…¿qué quiere decir que se pueden escoger de forma indistinta? ¿qué quiere decir que se puede adjudicar por cualquiera de los procedimientos a excepción del negociado sin publicidad que únicamente  solo puede emplearse cuando el 168 LCSP lo permita?
A mi juicio, ello implica la posibilidad de que por debajo del umbral y con independencia de la cuantía del contrato se pueda acudir INDISTINTAMENTE a cualquiera de los procedimientos.
No es sensato ni probablemente generalmente adecuado en la gestión licitar, por ejemplo, por procedimiento super simplificado (159.6 LCSP) un contrato de obra de 5.000.000 de euros…pero el interprete ni aplicador no puede convertirse en legislador para modificar por vía interpretativa lo que la Ley dice.
Sin perjuicio de la sensata interpretación de la Abogacía General, la crítica intensa sobre esta clase de pronunciamientos descansa sobre los planteamientos hermenéuticos más básicos. Si en lo que la LCSP está claro qué va a ocurrir con todo el resto?
¿Qué va a ocurrir con el contrato menor: se acudirá a la literalidad y en su defecto (nunca mejor dicho) a la proposición de ley de UPYD contra la corrupción o a la Ley foral ? o se dará una interpretación interesada que permita contratar ilimitadamente en función del CIF (ojo con las UTES!: art. 69 LCSP : publíquese en el menor no solo el nombre de la UTE sino su composición)
Y es que la Proposición de Ley sobre transparencia y lucha contra la corrupción (122/000026 ) señalaba en su art. 5 que ““b ninguna empresa podrá ser adjudicataria durante un mismo ejercicio presupuestario de un número de contratos menores celebrado con un mismo organismo cuya cuantía acumulada supere los 50.000 euros”.
A su vez, el art. 73 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos en su art. 73.6 determina que:  “6. Ninguna empresa o profesional podrán ser adjudicatarios dentro de la misma administración contratante y durante un mismo ejercicio presupuestario de un número de contratos adjudicados mediante factura o factura con reserva de crédito cuya cuantía acumulada sea superior a 80.000 euros, IVA excluido, en obras, y 30.000 euros, IVA excluido, en el resto de contratos”.
Las cifras (o cifra?) que ahora da el art. 118.3 LCSP (casualmente la mitad exacta que la limitación navarra) parecen haber inspirado la enmienda 583  del Partido Socialista a la LCSP, aunque con una motivación reprochable: “mejora técnica”.
A mi juicio, la limitación debe operar por órgano de contratación, por contratista (CIF), por tipo de contrato (y no por objeto!! : el art. 118 exige justificar la inexistencia de fraccionamiento Y (conjunción copulativa, del latin et que se emplea para unir palabras o cláusulas en concepto afirmativo) verificar que no se ha superado la cifra), y por cifras (si la empresa, p.e., se dedica a obras, suministros o servicios el límite considero debe ser la suma de las cifras de cada tipo).
Choca aún más, en relación con el contrato menor, que se les aplique a los poderes adjudicadores no administración pública.
Con la interpretación dada por la Abogacía General, prácticamente da igual ser una PANAP que una Administración.
  • Para los contratos los SARA hay que acudir a los mismos procedimientos que las Administraciones (lógico por otra parte por la remisión a los arts. 115 a 187 de la LCSP)
  • Para los contratos SARA desaparecen las instrucciones (pese al olvido de la disposición transitoria que carece de sentido si se pone en consideración con la exposición realizada en el preámbulo), pero frente a la posibilidad de uso indistinto, la abogacía se desmarca (utilizando como argumento único que existe una remisión in totum a los procedimientos de la LCSP): ¿donde?
  • La adjudicación directa se permite en el art. 318.a LCSP para obras, servicios, suministros; y, a diferencia de los contratos menores, también para concesiones de obras y servicios. No hay remisión ni alusión alguna al art. 318. Nada hace pensar que le sean aplicables los límites del 118.3 LCSP. Sin embargo, según parece desprenderse del informe de la abogacía general, siendo las cifras coincidentes y siendo necesario que se adjudique a quien tenga habilitación profesional y capacidad….ello es tanto como que exista una remisión al contrato menor)

En definitiva, coincido por lo publicado por la profesora DIEZ SASTRE, S., ¿El nuevo régimen de los contratos menores se aplica a todos los entes del sector público? la cual afirma que:

“Ahora bien, la unificación de los umbrales económicos que permiten realizar una adjudicación directa, no significa que el régimen jurídico legal previsto para el contrato menor se aplique en todos los casos, con independencia del tipo de entidad adjudicadora. El legislador reserva cuidadosamente la utilización del concepto de contrato menor para los casos en que contrata una Administración Pública. Si la entidad adjudicadora no es Administración Pública, no se habla en ningún momento de contrato menor, simplemente se prevé la adjudicación directa con otros requisitos y con límites mucho más amplios. Este detalle no es baladí. Es cierto que los umbrales económicos son los mismos que los propios del contrato menor, pero esa es la única coincidencia. El contrato menor es un tipo de contrato que se reserva para las Administraciones Públicas. En el resto de casos el legislador establece los requisitos aplicables para adjudicar los contratos de cuantías equivalentes a las del contrato menor. La respuesta a la pregunta planteada en el título de esta reflexión es, por tanto, negativa. No hay una unificación del régimen jurídico aplicable al contrato menor para todos los entes del sector público”.

(…)

“El régimen jurídico expuesto, que permite la adjudicación directa de contratos con una cuantía especialmente baja, demuestra una clara distinción entre los contratos celebrados por las Administraciones Públicas y el resto de entes del sector público. En el caso de los entes del sector público que no son poder adjudicador, hay que tener muy presente que no se someten a las reglas del Derecho europeo, de manera que es lógico que su régimen de adjudicación de contratos sea más flexible. Y, en el supuesto de los poderes adjudicadores que no son Administración Pública hay que recordar que el Derecho europeo solo proyecta los principios generales de la contratación sobre contratos no armonizados cuando exista interés para el mercado interior. Es difícil que ese interés concurra en contratos de estas cuantías. Por esa razón, en todos los países europeos existen reglas similares que, incluso, prevén umbrales superiores para la adjudicación directa de los contratos (en Holanda el límite en 2017 es de 150.000 euros para obras y 30.000 euros para servicios y suministros y en Suecia cabe adjudicar directamente los contratos de valor estimado inferior a 37.000 euros, con independencia de su objeto). A nivel europeo no hay un problema de compatibilidad con esta nueva regulación. Ahora bien, a nivel nacional, hay que tener en cuenta que el contrato menor, cuyo régimen jurídico queda mucho más definido en la nueva Ley, solo es aplicable a las Administraciones Públicas”.

Sea como fuere, no quiere sino concluirse, alabando el completo informe de la abogacía general (que aborda numerosas cuestiones y no solo éstas dos), y su pretensión de dar sensatez a un texto tan complejo como objeto de interpretación. Ciertamente, el pecado nunca puede ser de los interpretes, mucho más cuando pretenden arrojar luz y cordura ante la oscuridad causada por el legislador (o “legisladores”) y de una técnica legislativa que ha permitido que enmiendas que incluso tenían contenido y motivación se vean “mejoradas?” durante el proceso de aprobación de la norma sin fundamentación aparente.

 

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Comentarios

  1. […] mi anterior entrada pretendí dejar patente los problemas interpretativos generados por la falta de claridad de la […]

  2. Edita dice:

    Al contrario, en mi opinión, puede que en la mayor parte de las Organizaciones los PANAPS se utilicen como una especie de desagüe por el que se libere la presión de los nuevos requisitos establecidos para el contrato menor en las Administraciones Públicas y la desaparición del procedimiento negociado sin publicidad. Desaparecen con la nueva ley (LCSP) las instrucciones internas de contratación y otras especificidades que se vienen aplicando a los PANAPS. Clic para tuitear Adjudicación de los PANAPS Me gustaría compartir con vosotros las conclusiones que se extraen del texto literal de los artículos 317 y 318 de la nueva LCSP, en los que se regula la adjudicación de los PANAPS.

  3. CAssis dice:

     Silvia Díez Sastre Instituto de Derecho Local-UAM Si se compara con el TRLCSP, la nueva LCSP ha realizado una apuesta por unificar y legalizar el régimen jurídico aplicable a la contratación de los entes del sector público. En esa clave hay que interpretar la imposición de las mismas normas de preparación y adjudicación a todos los contratos armonizados, con independencia de que el poder adjudicador tenga o no el carácter de Administración Pública (art. 317 LCSP); así como la desaparición total de las instrucciones internas en la adjudicación de los contratos no armonizados de poderes adjudicadores no Administración Pública (art. 318 LCSP) y parcial en el caso de los entes del sector público que no son poder adjudicador (art. 321 LCSP).

  4. francisco dice:

    Con respecto a la aplicación de la nueva Ley de Contratos me surge una duda que espero me puedan orientar. Conforme a la normativa anterior sacamos una licitación por procedimiento abierto que ha quedado desierto. Se plantea la posibilidad de acudir a un negociado del actual artículo 168, pero claro entiendo que conforme a la nueva normativa los criterios de adjudicación, determinación del precio, etc, son distintos a la anterior Ley de contratos por lo que las condiciones iniciales del contrato se modificarían. ¿Qué opináis?. Gracias

    • Hola Francisco va a depender de la naturaleza del contrato (especialmente de su tipología), pero sigue siendo posible acudir al negociado sin publicidad si las condiciones no varían sustancialmente. Pero no tiene porque ser imposible para nada.
      Siempre el negociado va a tener diferencias con el anterior abierto …por ejemplo la necesidad de negociar (art. 170 LCSP)
      Ante la duda ve a un procedimiento acorde a la nueva LCSP o preguntaté porque quedó desierto.

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